11 Sa 207/09

Unwirksame fristlose Kündigung wegen nicht nachgewiesenen Rauchens • Verstoß gegen ein absolutes betriebliches Rauchverbot kann nach vorherigen Abmahnungen grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. • Für die Wirksamkeit der Kündigung trägt der Arbeitgeber Darlegungs- und Beweislast für das schuldhafte Verhalten des Arbeitnehmers (§ 626 BGB). • Trotz neuer Behauptungen in der Berufung sind im Berufungsrechte neue Tatsachen zu prüfen; das Berufungsgericht hat eine erneute Beweisaufnahme durchzuführen, wenn Zweifel an erstinstanzlichen Feststellungen bestehen (§§ 529 ZPO, 67 ArbGG). • Zeugenaussagen sind nach Überprüfung auf Glaubhaftigkeit entscheidend; eine Vereidigung ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren nur ausnahmsweise geboten (§ 58 Abs.2 ArbGG). • Eine Partei braucht sich nicht zu vernehmen zu lassen, wenn die Beweislage bereits zu ihren Gunsten entschieden ist (§ 445 Abs.2 ZPO). Der Kläger ist seit 2001 als Produktionsarbeiter bei der Beklagten beschäftigt. Auf dem Betriebsgelände herrscht absolutes Rauchverbot; der Kläger wurde zuvor wegen Verstößen abgemahnt. Am 24.11.2008 erließ die Beklagte fristloses Kündigungsschreiben, weil der Geschäftsführer den Kläger beim Rauchen in der Schreinerei gesehen haben will. Der Kläger bestreitet das Rauchen und erklärt, er habe Sägemehl bewegt. In erster Instanz sagte ein Arbeitskollege (Zeuge A.) aus, er habe den Kläger anlässlich des Vorfalls nicht rauchen sehen; das Arbeitsgericht gab der Klage statt. Die Beklagte legte Berufung ein und brachte neue Behauptungen vor, der Kläger habe bei Übergabe der Kündigung zugegeben zu rauchen; das Berufungsgericht wiederholte die Beweisaufnahme. • Zulässigkeit: Die Berufung war form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64, 66 ArbGG; §§ 519, 520 ZPO). • Rechtsgrundlage fristlose Kündigung: § 626 BGB verlangt einen wichtigen Grund unter Abwägung der Interessen beider Seiten; Verstöße gegen ein absolutes Rauchverbot können dazu gehören. • Beweislast: Für den Kündigungsgrund trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast; sie konnte nicht nachweisen, dass der Kläger am 24.11.2008 geraucht hat. • Erneute Beweisaufnahme: Wegen der neuen Behauptung in der Berufung (angebliches Geständnis des Klägers) war nach § 529 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung geboten. • Glaubhaftigkeitsprüfung: Die Aussage des Zeugen A. wurde in der zweiten Instanz als detailliert, widerspruchsfrei und glaubhaft beurteilt; Freundschaft zum Kläger oder geringfügige Abweichungen entkräften die Glaubwürdigkeit nicht. • Vereidigung und Parteivernehmung: Eine Vereidigung des Zeugen war nicht erforderlich (§ 58 Abs.2 ArbGG). Eine Parteivernehmung des Klägers war nicht zumutbar, da die Beweislage zugunsten des Klägers entschieden war (§ 445 Abs.2 ZPO). • Ergebnis der Würdigung: Mangels hinreichender Beweisführung für das Rauchen ist die fristlose Kündigung unwirksam. Das Gericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und das erstinstanzliche Urteil bestätigt: die fristlose Kündigung vom 24.11.2008 ist unwirksam, weil die Beklagte die für eine außerordentliche Kündigung erforderlichen Tatsachen nicht beweisen konnte. Der entscheidende Zeuge wurde als glaubhaft angesehen; seine widerspruchsfreie Aussage, der Kläger habe nicht geraucht, begründete die Entscheidung. Eine Vereidigung des Zeugen und eine Parteivernehmung des Klägers waren nicht erforderlich. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wurde nicht zugelassen.