9 Sa 451/09

weitere Fundstellen ... Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 23.04.2009, Az.: 11 Ca 1554/07, abgeändert: Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 27.11.2007 rechtsunwirksam ist. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten unter dem 27.11.2007 ausgesprochenen Änderungskündigung. 2 Der am … 1970 geborene Kläger, der seiner Frau und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, ist seit dem 01.09.1988 bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt ständig weitaus mehr als 10 Arbeitnehmer. Seit 1997 wird der Kläger im Fahrdienst eingesetzt. Er war zunächst mit dem Führen von Kfz bis 7,5 Tonnen, sogenannte Fahrzeuge der Gruppe 1, und ab 1999 auch für das Führen von Kfz von einem Gewicht über 7,5 Tonnen (sogenannte Fahrzeuge der Gruppe 2) betraut. 3 Kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme gelten für das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge der .... Die Tätigkeit als "Führer von Kraftfahrzeugen über 7,5 Tonnen" entspricht demnach einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe III des Entgelttarifvertrages der .... Das Führen von Kfz mit einem Gewicht unter 7,5 Tonnen ist demgegenüber ebenso wie eine Tätigkeit im Lager tariflich mit Entgeltgruppe II des genannten Entgelttarifvertrages bewertet. 4 Der Kläger war zuletzt in der Transportabteilung in S. eingesetzt. Zuständiger Betriebsrat hierfür ist der Betriebsrat der Niederlassung T., ansässig in R.. 5 Aufgrund eines ärztlichen Attestes seines Hausarztes vom 24.08.2006 stellte sich der Kläger am 01.09.2006 dem Betriebsarzt mit der Fragestellung auf seine Eignung als Fahrer vor. Der Betriebsarzt äußerte zunächst nur befristete Bedenken an einem Einsatz des Klägers als Fahrer, kam sodann aber nach Einholung fachärztlicher Gutachten in einer "Mitteilung über eine arbeitsmedizinische Untersuchung" vom 28.09.2007 (Bl. 41 d. A.) zu dem Ergebnis, der Kläger sei dauerhaft nicht mehr in der Lage, Fahrzeuge der Gruppe 2 zu führen. Der Kläger wird seit seiner Vorstellung beim Betriebsarzt als Lagerist eingesetzt. 6 Mit Schreiben vom 31.10.2007 (Bl. 46 ff. d. A.) informierte die Beklagte den genannten Betriebsrat darüber, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis des Klägers unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist zu beenden und das Arbeitsverhältnis mit geänderter Eingruppierung in die Entgeltgruppe II fortzusetzen. In dem genannten Schreiben heißt es u. a.: 7 "Nach abschließender Würdigung aller eingeforderter Gutachten kommt der Postbetriebsarzt am 28.09.2007 zu dem Schluss, dass AN A. dauerhaft nicht mehr in der Lage sei, Kraftfahrzeuge (aller Klassen) zu führen." 8 Mit Schreiben vom 08.11.2007 widersprach der Betriebsrat der Änderungskündigung und stimmte der Versetzung bis zur endgültigen Klärung zu. 9 Unter dem 27.11.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30.06.2008 und bot dem Kläger gleichzeitig den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zu geänderten Bedingungen als Lagerist in der Entgeltgruppe II des Entgelttarifvertrages an. 10 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien I. Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 23.04.2009, Az.: 11 Ca 1554/07 (Bl. 157 ff. d. A.). 11 Das Arbeitsgericht hat ein neurologisch-verkehrsmedizinisches Fachgutachten gem. Beweisbeschluss vom 17.04.2008 in Verbindung mit dem Beschluss vom 15.05.2008 (Bl. 59, 64 d. A.) sowie eine ergänzende Stellungnahme des Gutachters gem. Beschluss vom 12.02.2009 (Bl. 144 d. A.) eingeholt. 12 Mit dem genannten Urteil hat es die Klage mit dem Antrag festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 27.11.2007 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt: 13 Nach dem Ergebnis der eingeholten gutachterlichen Stellungnahmen stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung die Prognose gerechtfertigt gewesen sei, bei dem Kläger liege eine Fahruntüchtigkeit bezogen auf die Fahrzeuge der Gruppe 2 vor. Die Beklagte habe sich auch darauf beschränkt, dem Kläger nur solche Änderungen anzutragen, die dieser billigerweise hinnehmen müsse. Unstreitig hätten zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, die nach Entgeltgruppe III des Entgelttarifvertrages vergütet würden, nicht existiert. Es lägen damit keine Hinweise dafür vor, dass es der Beklagten möglich gewesen wäre, den Kläger zu weniger einschneidenden Vertragsbedingungen zu beschäftigen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei damit gewahrt, zumal der Kläger infolge der Herabgruppierung - und dies ist unstreitig - aufgrund tarifvertraglicher Besitzstandswahrung keine finanziellen Nachteile zu erwarten habe. 14 Die Änderungskündigung scheitere auch nicht an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung. Zwar sei die Anhörung insoweit unzutreffend, als dem Betriebsrat mitgeteilt worden sei, der Kläger könne dauerhaft keine Fahrzeuge (aller Klassen) führen, während der ... Betriebsarzt lediglich gesundheitliche Bedenken bezüglich der Fahrzeuge der Gruppe 2 geäußert habe. Zwar sei nach Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens eine bewusst und gewollt unrichtige oder unvollständige Mitteilung der für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers maßgebenden Kündigungsgründe wie eine Nichtinformation des Betriebsrats zu behandeln. Die Angabe unrichtiger Tatsachen sei jedoch unschädlich, wenn sie für den maßgebenden Kündigungssachverhalt bedeutungslos seien. Die fehlerhafte Angabe im Rahmen der Betriebsratsanhörung, dass der Kläger zum Führen aller Fahrzeugklassen ungeeignet sei, führe nicht zu einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung. Da der Kläger bereits über ein Jahr vor der Änderungskündigung als Lagerist aufgrund der gesundheitlichen Bedenken eingesetzt gewesen sei, sei die Beklagte auch anlässlich der Änderungskündigung lediglich von einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Lagerist ausgegangen. Andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten seien weder im Rahmen des Anhörungsverfahrens seitens des Betriebsrats eingewendet, noch vom Kläger behauptet worden. Auch ein Führer von Kraftfahrzeugen der Gruppe 1 werde im Übrigen nur nach Entgeltgruppe II vergütet. Selbst wenn also der Kläger Fahrzeuge bis 7,5 Tonnen weiterhin führen dürfe, hätte dies nichts an dem Erfordernis einer Änderungskündigung verändert. 15 Das genannte Urteil ist dem Kläger am 25.06.2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit Schriftsatz vom 24.07.2009, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am (Montag, den) 27.07.2009 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er hat ferner mit Schriftsatz vom 16.09.2009 hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Annahme des auf Wiedereinstellung zu den bisherigen Vertragsbedingungen gerichteten Vertragsangebot des Klägers begehrt. 16 Zur Begründung seiner Berufung und zur Begründung seines Hilfsantrags macht der Kläger nach Maßgabe der genannten Schriftsätze, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 177 ff., 225 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend: 17 Die Kündigung sei bereits nach § 102 BetrVG wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats rechtsunwirksam. Da der Kläger unstreitig in der Lage sei, zumindest Fahrzeuge der Gruppe 1 zu führen, sei der Betriebsrat unzutreffend unterrichtet worden. In der Betriebsstätte in S. sowie auch in anderen Betriebsstätten gebe es auch Fahrzeuge der Gruppe 1. Diese Falschinformation des Betriebsrats sei nicht unerheblich, da der Betriebsrat bei zutreffender Information seinen Widerspruch zur Änderungskündigung möglicherweise auch auf andere Gründe gestützt hätte. 18 Die Beklagte habe auch keine ausreichenden Eingliederungsversuche unternommen. Jedenfalls ein Tausch des Arbeitsplatzes des Klägers als Fahrer von Fahrzeugen der Gruppe 2 mit einem Fahrer von Fahrzeugen der Gruppe 1 wäre in Betracht zu ziehen gewesen. Der Einsatz als Fahrer von Fahrzeugen der Gruppe 1 hätte sich zwar nicht im Hinblick auf die Vergütung, jedoch im Hinblick auf die Tätigkeit als geringerer Eingriff dargestellt. Schließlich habe das Arbeitsgericht und der Gutachter des erstinstanzlichen Gutachtens nicht ausreichend berücksichtigt, dass sämtliche von dem Sachverständigen seiner Bewertung zugrunde gelegten Beschwerden auf ein sogenanntes Faktor-V-Leiden zu führen sei. Demgemäß sei die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens angezeigt. 19 Der Kläger beantragt, 20 das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz, Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, vom 23.04.2009, Az.: 11 Ca 1554/07, abzuändern und festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 27.11.2007 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist und 21 hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Wiedereinstellung zu den bisherigen Vertragsbedingungen unter Anrechnung der bisherigen Dauer der Betriebszugehörigkeit anzunehmen. 22 Die Beklagte beantragt, 23 die Berufung zurückzuweisen. 24 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 26.08.2009, auf den Bezug genommen wird (Bl. 214 ff. d. A.), als zutreffend. Das Arbeitsgericht sei zutreffend von einer negativen Gesundheitsprognose im Hinblick auf die ursprünglich geschuldete Arbeitstätigkeit (Führen auch von Fahrzeugen der Gruppe 2) ausgegangen. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei nicht zu beanstanden. Eine Einsatzmöglichkeit als Fahrer der Fahrzeuge der Gruppe 1 habe es in S. nicht gegeben. Dort seien zwar zwei Fahrzeuge von unter 3,5 Tonnen Bestandteil des Fuhrparks. Aus betrieblichen Gründen sei es aber nicht möglich, dass bestimmte Arbeitnehmer nur diese Fahrzeuge führen. Auch die Zuweisung eines Arbeitsplatzes mit Fahrzeugen der Gruppe 1 hätte den Ausspruch einer Änderungskündigung erforderlich gemacht. 25 Auch die Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe den Kündigungssachverhalt nicht bewusst irreführend geschildert. Selbst wenn zutreffend mitgeteilt worden wäre, dass eine Einschränkung der Fahrtüchtigkeit nur hinsichtlich der Fahrzeuge der Klasse 2 bestehe, hätte dies dem Kündigungsgrund kein anderes Gewicht verliehen. Die streitgegenständliche gesundheitliche Beeinträchtigung hätte sich im gleichen Maße ausgewirkt. 26 Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. 27 Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten genügt die Berufungsbegründung des Klägers auch den inhaltlichen Anforderungen nach § 520 Abs. 3 Nr. 2, 3 ZPO. Die Berufungsbegründung setzt sich mit der Begründung der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen auseinander. II. 28 Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten ist in Anwendung des § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG rechtsunwirksam. 29 1. Nach § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Nach Satz 3 der Norm ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit tritt dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG 16.01.2003 - 2 AZR 707/01 - EZA § 102 BetrVG 2001 Nr. 2) nicht nur dann ein, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausführlich genug nachgekommen ist. Im Rahmen der Unterrichtung des Betriebsrats muss der Arbeitgeber diesen u. a. über alle Gesichtspunkte unterrichten, die ihn zu der Kündigung veranlassen. Im Rahmen dieser sogenannten subjektiven Determination sind die maßgeblichen Tatsachen substantiiert in einer Weise mitzuteilen, die es dem Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen ermöglicht, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden (vgl. etwa BAG 21.07.2005 - 6 AZR 498/04 - EZA § 102 BetrVG 2001 Nr. 15; KR-Kündigungsschutzgesetz/Etzel 9. Aufl., § 102, RZ 62 a). 30 Dieser Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens ist auch maßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob im Falle einer Änderungskündigung mit der Folge der Unwirksamkeit nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG eine unzureichende Information des Betriebsrats vorliegt. Auch bei einer Änderungskündigung muss der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, eigenständig zu prüfen, ob die Kündigung berechtigt ist oder Widerspruch erhoben werden soll. Der Betriebsrat muss in der Lage sein, die Tragweite der Kündigungsgründe zu beurteilen und insbesondere zu prüfen, ob er unter Umständen der Kündigung nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 - 5 BetrVG widersprechen will. Wenn ein Betriebsrat die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen für angemessen hält, wird er auf Widerspruchsrechte verzichten. Wenn er hingegen die geänderten Arbeitsbedingungen für unangemessen hält, wird er prüfen, ob der betreffende Arbeitnehmer i. S. v. § 102 Abs. 3 Nr. 3 - 5 BetrVG anderweitig eingesetzt werden kann (vgl. BAG 27.05.1982 - 2 AZR 96/80 - DB 1984, 620 f.). 31 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen war die Unterrichtung des Betriebsrats durch die Beklagte nicht ausreichend. Die Beklagte hat dem Betriebsrat unstreitig mitgeteilt, dass der Kläger nicht mehr zum Führen von Kraftfahrzeugen aller Klassen geeignet sei, obwohl nach der dieser Einschätzung zu Grunde liegenden Mitteilung des ... Betriebsarztes eine dauerhafte Einschränkung nur im Hinblick auf das Führen von Fahrzeugen der Gruppe 2 bestand. Die Beklagte hat damit dem Betriebsrat die Folgen der gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers in erheblichem Maß weitergehend dargestellt, als dies nach den ihr bekannten ärztlichen Feststellungen der Fall war. Die Tragweite der gesundheitlichen Einschränkungen ist aber im Falle einer personenbedingten Änderungskündigung wesentlich für die Entscheidung des Betriebsrats, ob und ggf. welche Stellungnahme bzw. Widerspruch dieser abgibt. Ob ein Betriebsrat die angesichts gesundheitlicher Einschränkungen angetragenen Änderungen der Arbeitsbedingungen für angemessen hält und deshalb auf Widerspruchsrechte verzichtet oder nicht, ist maßgeblich davon abhängig, in welchem Umfang gesundheitliche Beeinträchtigungen bestehen. Die Angemessenheit eines Änderungsangebots hängt hiervon wesentlich ab. 32 Nach dem Inhalt der im vorliegenden Fall maßgeblichen Anhörung musste der Betriebsrat davon ausgehen, dass dann, wenn die gesundheitlichen Einschränkungen dauerhaft bestehen, ein Einsatz des Klägers als Fahrer irgendeines Fahrzeugs nicht mehr in Betracht kommt. Wäre der Betriebsrat hingegen zutreffend darüber unterrichtet worden, dass eine gesundheitliche Einschränkung nur im Hinblick auf das Führen von Fahrzeugen der Gruppe 2 besteht, hätte dies den Betriebsrat dazu veranlassen können, einen Widerspruch etwa im Sinne des § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG zu formulieren. 33 3. Unerheblich ist, dass nach den Behauptungen der Beklagten in S. ein ausschließlicher Einsatz des Klägers als Fahrer eines Fahrzeugs der Gruppe 1 nicht möglich sein soll. Der Widerspruchsgrund nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG stellt nicht nur auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im selben Betrieb, sondern auch auf solche in einem anderen Betrieb des Unternehmens ab. Da der Betriebsrat im vorliegenden Fall nicht nur für die Betriebsstätte S., sondern für die Niederlassung T. und daher auch für weitere Betriebsstätten zuständig ist, ist auch nicht auszuschließen, dass der Betriebsrat auf Beschäftigungsmöglichkeiten als Fahrer mit Fahrzeugen der Gruppe 1 in anderen Betriebsstätten bzw. Betrieben verwiesen hätte. Die von der Beklagten hinsichtlich der bestehenden gesundheitlichen Einschränkung zu fordernde richtige Unterrichtung des Betriebsrats über das genaue Maß der bestehenden Einschränkung stellt sich somit auch nicht als bloße, für den Beschluss eines Betriebsrats über seine Reaktion auf die Kündigung unerhebliche Förmelei dar. 34 4. Da die streitgegenständliche Änderungskündigung somit bereits nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG rechtsunwirksam ist, kommt es auf die Frage, ob für diese Kündigung ein personenbedingter Kündigungsgrund i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG bestand, nicht mehr an. Das Arbeitsgericht hat allerdings die gutachterlichen Stellungnahmen kritisch und sehr sorgfältig gewürdigt. III. 35 Auf die Berufung des Klägers war daher das angefochtene Urteil abzuändern. Auch der vom Kläger im Berufungsverfahren gestellte Hilfsantrag fiel demgemäß nicht mehr zur Entscheidung an. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund besteht nicht.