6 Sa 225/09

Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 9.1.2009 - 3 Ca 1806/08 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung. 2 Der am … August 1946 geborene und verheiratete Kläger wurde aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages ab 01. Oktober 1979 unter Anrechnung einer Vorbeschäftigung ab 16. April 1975 von der Beklagten als Schlosser eingestellt. 3 Der Arbeitsvertrag sieht eine Bindung an den Manteltarifvertrag und den Lohntarifvertrag der zwischen dem "Pfälzischen Elektro- Innungsverband" und der "Industriegewerkschaft Metall" geschlossen wurde, vor. § 9 Ziffer 4 des Manteltarifvertrages enthält folgende Regelung: 4 In Betrieben mit in der Regel mindestens 20 Arbeitnehmern kann einem Arbeitnehmer, der das 55., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet und dessen Arbeitsverhältnis in dem Unternehmen zu diesem Zeitpunkt mindestens 10 Jahre ununterbrochen bestanden hat, das Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. 5 Dies gilt nicht bei: 6 a) Vorliegen eines für den betroffenen Arbeitnehmer geltenden Sozialplanes; 7 b) Änderungskündigungen zum Zwecke betrieblicher Versetzungen im Rahmen des Unternehmens bzw. Konzerns, wenn damit keine Veränderung des Wohnsitzes erforderlich wird. 8 Bei der Beklagten waren am 01. Juni 2008 insgesamt 68 Arbeitnehmer beschäftigt; davon 50 Mitarbeiter am Standort Ludwigshafen und 18 Mitarbeiter an auswärtigen Standorten. 9 Die Beklagte erbringt u. a. Instandhaltungsdienstleistungen in Druckbetrieben, handwerkliche Dienstleistungen (Bauschlosserei, Malerei, Heizung/Sanitär) und EDV-Support- Dienstleistungen. 10 Am Hauptsitz in Ludwigshafen war die Beklagte aufgrund eines Werkvertrages mit der Instandhaltung an den produktionstechnischen Anlagen der Verlags- und Druckereigesellschaft M. ("Die M."), Druckzentrum Oggersheim, beauftragt. Zur Erfüllung des Werkvertrages mit der M. beschäftigte sie am 01. Juni 2008 insgesamt 12 Schlosser (Bereich Mechanik: 2 Werkstattleiter und 10 Maschinenschlosser) und 6 Elektriker (Bereich Elektrik: 1 Werkstattleiter und 5 Elektriker), die zusammen die Abteilung "Instandhaltung" am Standort Ludwigshafen bildeten. In dieser Abteilung war der Kläger als Maschinenschlosser tätig. Den mit der Beklagten bestehenden Werkvertrag kündigte die M. zum 31. Dezember 2008 mit der Folge, dass ab 01. Januar 2009 keine Instandhaltungsaufträge mehr für die M. Druckzentrum Oggersheim anfielen. 11 Mit Schreiben vom 21. August 2008 teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, dass sie beabsichtigte, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger - erneut - zum 31. März 2009 zu kündigen und ihm den als Anlage beigefügten Arbeitsvertrag für die Zeit ab 01. April 2009 anzubieten. Auf Seite 14 des Anhörschreibens wird ausgeführt: 12 "Herrn Z. bieten wir deshalb die Position in Essen an". 13 Der Betriebsrat widersprach der Kündigung durch Schreiben vom 22. August 2009. 14 Mit Schreiben vom 29. August 2008 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 30. März 2009 und bot ihm gleichzeitig mit Wirkung ab 01. April 2009 eine Beschäftigung als Industriemechaniker mit Einsatzort Essen mit Wirkung ab 01. April 2009 an. Der Kläger nahm das Änderungsangebot nicht an. 15 Mit seiner am 19. September 2008 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die ausgesprochene Kündigung gewandt. 16 Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, eine außerordentliche Kündigung hätte nicht ausgesprochen werden können. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates werde bestritten. Da die Beklagte bereits Ende Februar, Anfang März 2008 gewusst habe, dass die Arbeitsverhältnisse möglicherweise aufgekündigt werden müssten, stünde ein Zuwarten bis August 2008 in Widerspruch zur Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Als spätester Ansatzpunkt müsse der 19. Juni 2008 gesehen werden, da zu diesem Zeitpunkt der Vorsitzende der Einigungsstelle festgestellt habe, dass die Verhandlungen über den Interessenausgleich gescheitert seien. Die Änderungskündigung sei des Weiteren wegen widersprüchlichen Inhaltes unwirksam. 17 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, 18 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29. August 2008 beendet wird. 19 Die Beklagte hat 20 Klageabweisung 21 beantragt und erwidert, die Änderungskündigung beruhe auf einem betriebsbedingten Grund, nämlich dem Wegfall des Werkvertrages der M. um 31. Dezember 2008 und damit einhergehenden Stilllegung der gesamten Abteilung Instandhaltung am Standort Ludwigshafen. Die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Änderungskündigung sei aufgrund tarifvertraglicher Vorgaben als außerordentliche Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen worden. Ein Sozialplan, aufgrund dessen eine ordentliche Kündigung möglich sei, sei bislang von der Einigungsstelle noch nicht abgeschlossen bzw. beschlossen worden. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Ludwigshafen auf einem freien Arbeitsplatz bestünde nicht. Eine Sozialauswahl mit Mitarbeitern, die im Rahmen der Instandhaltung auswärtig beschäftigt würden, sei nicht geboten. Insbesondere auch deshalb, weil sie nicht berechtigt gewesen wäre, den Kläger kraft Direktionsrecht an einen auswärtigen Standort zu versetzen. 22 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachstandes wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 09. Januar 2009 - 3 Ca 1806/08 - gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. 23 Das Arbeitsgericht hat im vorerwähnten Urteil die Klage gegen die Änderungskündigung abgewiesen. 24 Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, 25 die Kündigungserklärungsfrist sei nicht versäumt, da der Verlust des Instandhaltungsauftrages einen Dauertatbestand darstelle, der den bestehenden Arbeitskräfteüberhang Tag täglich neu entstehen ließe. Das Änderungsangebot verstieße nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da sich für den Kläger aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit als Maschinenschlosser der entsprechende Einsatz in Essen angeboten habe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb vorrangig eine Tätigkeit als Bauschlosser in Ludwigshafen in Betracht kommen könne. Im Übrigen bestünden gegen die Betriebsratsanhörung keine rechtlichen Bedenken. Eine Widersprüchlichkeit bezogen auf die Protokollnotiz sei unschädlich, da sich aus der Anhörung und dem Text des angebotenen Arbeitsvertrages eindeutig ergäbe, dass der Kläger in Essen eingesetzt werden sollte. 26 Gegen das dem Kläger am 19. März 2009 zugestellte Urteil richtet sich dessen am 17. April 2009 eingelegte und am 09. Juni 2009 begründete Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist. 27 Der Kläger beanstandet zweitinstanzlich , 28 das Arbeitsgericht habe in den Entscheidungsgründen keine zureichenden Feststellungen zu den rechtlich maßgeblichen Umständen getroffen. Es sei nicht hinreichend deutlich geworden, dass es zur Rechtfertigung der Kündigung zunächst des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bedürfe. Aus den Ausführungen zur sozialen Rechtfertigung im angefochtenen Urteil sei zu schließen, dass das Arbeitsgericht die Art der Kündigung und den Prüfungsmaßstab verkannt habe. Vorliegend ginge es um eine außerordentliche Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist. Eine solche Kündigung sei ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zulässig, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen sei und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbarer Mittel, gegebenenfalls durch Umorganisation seines Betriebes, nicht weiterbeschäftigen könne. Das Arbeitsgericht habe insoweit § 9 Ziffer 4 des Manteltarifvertrages für das Elektrohandwerk Pfalz zuwenig beachtet. Danach könne den grundsätzlich ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmern, jedenfalls bei Vorliegen eines Sozialplanes ordentlich gekündigt werden. Da die ordentliche Kündigung gegenüber der außerordentlichen die mildere Maßnahme sei, hätte die Beklagte die Verhandlungen über einen Sozialplan abschließen müssen, um danach eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger aussprechen zu können. Soweit das Arbeitsgericht angenommen habe, für den Kläger habe sich ein Einsatz als Schlosser in Essen angeboten, sei es nicht gewürdigt worden, dass der dem Kläger insoweit angebotene neue Arbeitsvertrag nicht eindeutig sei. Zwar sei in dessen § 2 als Einsatzort Essen vorgesehen, jedoch fände sich auf Seite 4 des Vertrages die weitere Vereinbarung, der Arbeitsort werde prinzipiell München sein. Schließlich habe das Arbeitsgericht die Reichweite des tariflichen Alterskündigungsschutzes des Klägers nicht richtig erkannt, soweit es angenommen habe, dieser habe keinen Anspruch darauf, an Stelle eines Betriebsratsmitgliedes auf eine der neu geschaffenen Stellen in der Bauschlosserei in Ludwigshafen beschäftigt zu werden. Insoweit berücksichtige das Gericht nicht, dass der Kläger gerade wegen des tariflichen Alterskündigungsschutzes entsprechend § 15 Abs. 5 KSchG zu behandeln sei mit der Folge, dass er in eine andere, noch bestehende Betriebsabteilung zu übernehmen sei. Aus diesen Gründen hätte die Beklagte dem Kläger eine Stelle in der Bauschlosserei in Ludwigshafen anbieten müssen. Im Übrigen hätte ihm - dem Kläger - die Stelle in der Bauschlosserei, die Herrn Y. angeboten worden sei, angeboten werden müssen; da Herr Y. am 07. Mai 1944 geboren sei und inzwischen seit Anfang Mai 2009 bereits die Altersgrenze zum Bezug einer Regelaltersrente erreicht habe, wäre nur noch eine Beschäftigung von wenigen Monaten in der Bauschlosserei möglich gewesen. Im Hinblick auf erforderliche Einarbeitungszeiten sowie Zeiten der Urlaubsgewährung hätte die freie Stelle in der Bauschlosserei dem Kläger angeboten werden müssen. Er sei immerhin 2 Jahre jünger als Herr Y., so dass seine tatsächliche Beschäftigung in der Bauschlosserei auch tatsächlich noch für einen sinnvollen Zeitraum möglich gewesen wäre. Im Übrigen sei die Anhörung des Betriebsrates zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ergäbe sich aus dem Text des angebotenen Arbeitsvertrages, der dem Schreiben an den Betriebsrat vom 21. August 2008 beigefügt gewesen sei gerade nicht eindeutig, dass der Kläger in Essen eingesetzt werden sollte. 29 Der Kläger hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt, 30 das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 09. Januar 2009 - 3 Ca 1806/08 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29. August 2008 nicht aufgelöst worden ist. 31 Die Beklagte hat 32 Zurückweisung der Berufung 33 beantragt und erwidert, 34 das Arbeitsgericht habe zureichende Feststellungen zu den maßgeblichen Gründen für die Kündigung getroffen. Ein Sozialplan sei erst am 06. Juli 2009 im Beschlusswege zustandegekommen und noch nicht rechtskräftig. Folgte man der Auffassung des Klägers zu einem Zuwarten mit einer ordentlichen Kündigung, könnte die Beklagte selbst heute noch nicht kündigen, obgleich die Stilllegung bereits am 31. Dezember 2008 erfolgt sei. Im Übrigen sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Betriebsräte X., W., T., V., S., P. in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Herr V. habe eine Übernahme und ein Änderungsangebot abgelehnt, deshalb habe man diese Stelle Herrn Y. angeboten. Dieser sei auch sozial schutzwürdiger als der Kläger, zumal er um eine um 5 Jahre längere Betriebszugehörigkeit habe. Die Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden, weil im Anhörschreiben Seite 14 der Betriebsrat über einen Einsatz des Klägers in Essen korrekt informiert worden sei. Im Übrigen seien im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens die personellen Maßnahmen ausführlich erörtert worden. 35 Zur Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 09. Juni 2009 (Bl. 131 - 134 d. A.), zur Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27. Juli 2009 (Bl. 146 - 153 d. A.) und die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 02. Oktober 2009 (Bl. 174 - 176 d. A.) sowie den weiteren Akteninhalt verwiesen. Entscheidungsgründe I. 36 Das Rechtsmittel der Berufung des Klägers ist gemäß § 64 ArbGG statthaft. Die Berufung ist nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO auch form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Sie ist damit insgesamt zulässig. II. 37 In der Sache selbst hat die Berufung jedoch k e i n e n Erfolg. 38 Das Arbeitsgericht hat im angefochtenen Urteil im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Änderungskündigung vom 29. August 2008 zum 31. März 2008 rechtswirksam ist. 39 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Änderungskündigung in Betracht (vgl. BAG, Urteil vom 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - = EzA KSchG § 15 n. F. Nr. 59 vom 07. Oktober 2004 - 2 AZR 81/04 - und vom 06. März 1986 - 2 ABR 15/85 - = BAGE 51, 200). Die Voraussetzungen einer auf betriebliche Gründe gestützten außerordentlichen Änderungskündigung aus wichtigem Grund gehen über die Anforderungen an eine ordentliche Änderungskündigung hinaus (vgl. BAG, Urteil vom 02. März 2006 - 2 AZR 64/05 -). Mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit geht der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine besondere Verpflichtung nicht nur hinsichtlich des Bestandes, sondern auch in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses ein. Dem müssen die materiellen Anforderungen an den wichtigen Grund Genüge tun. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (vgl. BAG, Urteil vom 19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - = BAGE 73, 151). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln (vgl. BAG, Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - = EzA KSchG § 2 Nr. 54). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (vgl. BAG, Urteil vom 03. Juli 2003 - 2 AZR 617/02 - = BAGE 107, 56). Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (vgl. BAG, Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - a. a. O.). Wenn - so der weitere Stand der Rechtsprechung - ein Ausschluss der ordentlichen Kündigung tarifvertraglich vorgesehen ist, müssen für die außerordentliche Kündigung, die auf betriebsbedingte Gründe gestützt wird, noch einmal verschärfte Maßstäbe gelten. Dies bedeutet insbesondere, dass feststellbar sein muss, dass der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch einen wichtigen betriebsbedingten Grund eingetretene Anpassungsnotwendigkeit auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. 40 Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel, dass durch die Kündigung des Werkvertrages mit der M. zum 31. Dezember 2008 der Wegfall der Instandhaltungsarbeiten im Druckzentrum Oggersheim einen wichtigen betriebsbedingten Grund für die Änderungskündigung darstellt. Die Abteilung Instandhaltung, in welcher der Kläger als Schlosser (Maschinenschlosser) eingesetzt war, ist praktisch stillgelegt. Die Abteilung ist aufgelöst (vgl. zur Betriebsstilllegung: vgl. BAG, Urteil vom 03. September 1998 - 8 AZR 439/97 - und vom 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 = EzA § 1 KSchG, betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). 41 Soweit der Kläger in der Berufung darauf verlegt, dass aus § 9 Ziffer 4 des vorliegend arbeitsvertraglich anwendbaren Manteltarifvertrages folge ein Vorrang der ordentlichen vor der außerordentlichen Kündigung und damit auch einer außerordentlichen Änderungskündigung und die Beklagte hätte vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung zunächst die Verhandlungen über den Sozialplan zum Abschluss bringen müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Die Tarifnorm kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie zwingend den Vorrang einer ordentlichen Kündigung vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Änderungskündigung enthält. In jedem Fall würde die Existenz eines rechtswirksamen Sozialplanes, der weder zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch zu deren Wirksamwerden vorlag, maßgebliche Prämisse sein. Im vorliegenden Fall ist der Sozialplan erst am 06. Juli 2009 im Beschlusswege zustandegekommen und - nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung - noch nicht rechtskräftig. Im Übrigen würde es zu einer wirtschaftlich unerträglichen Situation der Beklagten führen, wenn die Möglichkeit des Ausspruchs einer betriebsbedingten Änderungskündigung bzw. außerordentlichen Änderungskündigung trotz des Vorliegens eines wichtigen Grundes solange hinausgeschoben würde, bis ein wirksamer Sozialplan abgeschlossen wäre. 42 Der Kläger kann sich auch nicht auf die in § 15 Abs. 5 KSchG prinzipiell vorgesehene Übernahmegarantie beziehen, da er nicht zu dem besonders geschützten Personenkreis des § 15 Abs. 1 KSchG gehört. Der Kläger ist kein Mitglied des Betriebsrats. Der tarifliche Alterskündigungsschutz steht dem nicht gleich. Selbst wenn man dies anders sähe, würden betriebliche Gründe eine Übernahme in eine andere Abteilung entgegenstehen. Im Übrigen besteht - insoweit in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht - kein Anspruch des Klägers anstelle eines Betriebsratsmitgliedes auf einen der neu geschaffenen Stellen in der Bauschlosserei in Ludwigshafen beschäftigt zu werden, da diese Stellen unstreitig zusätzlich nur aufgrund des besonderen Kündigungsschutzes der Betriebsratsmitglieder geschaffen wurden. Die Beklagte hat in ihrer Anpassungsentscheidung auf das unbedingt notwendige und erforderliche Maß beschränkt (vgl. BAG, Urteil vom 02. März 2006 = EzA § 2 KSchG Nr. 57), indem sie den Kläger in seiner bisherigen Funktion eine Stelle in Essen angeboten hat. 43 Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, an Stelle des Mitarbeiters Y. in die Bauschlosserei übernommen zu werden. Auch wenn die Beschäftigung des Klägers im Vergleich zu der nur noch wenige Monate betragenden des Mitarbeiters Y. wirtschaftlich sinnvoller wäre, muss gesehen werden, dass nach dem Stand der Rechtsprechung eine fehlerhafte Sozialauswahl nur dann in Betracht kommt, wenn der Kläger deutlich schutzwürdiger wäre, mithin eine erkennbar höhere Schutzwürdigkeit anzunehmen wäre (vgl. BAG Urteil vom 18.1.1990 - 2 AZR 375/89 = EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28, APS-Kiel, Kündigungsrecht, 3. Aufl. § 1 KSchG Rz. 737 m. w. N.). Angesichts der Tatsache, dass der 63-jährige Kläger selbst nur noch eine relativ geringe Beschäftigungsdauer hätte und eine deutliche Einarbeitungszeit vom Maschinenschlosser zum Bauschlosser vonnöten wäre, erweist sich die Entscheidung der Beklagten, die Stelle dem Mitarbeiter Y. anzubieten durchaus als eine vertretbare Auswahlentscheidung. 44 Schließlich ist die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden und nicht zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Änderungskündigung führend, da im Anhörungsschreiben Seite 14 klar und deutlich enthalten ist, dass dem Kläger eine Position in Essen angeboten werden soll. Die Tatsache, dass der Arbeitsvertrag einerseits zwar den Einsatzort Essen (vgl. § 2) und in einer Protokollnotiz Seite 4 als Arbeitsort prinzipiell München angibt, wirkt sich rechtlich nicht aus, zumal die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, dass im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens zum Abschluss eines Sozialplanes die personelle Maßnahme im Einzelnen ausführlich erörtert worden war. II. 45 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. III. 46 Von der Zulassung der Revision wurde mangels grundsätzlicher Bedeutung abgesehen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).