7 Sa 413/09

Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen: fehlende negative Gesundheitsprognose führt zur Unwirksamkeit • Eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn zum Kündigungszeitpunkt keine negative Gesundheitsprognose vorlag. • Arbeitgeber sind verpflichtet, ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) rechtzeitig vor Ausspruch einer Kündigung anzubieten; eine zurückliegende pauschale Verzichtserklärung reicht dafür nicht aus. • Hat das Gericht das Arbeitsverhältnis als nicht durch die Kündigung beendet festgestellt, besteht regelmäßig ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Die Klägerin, seit 1999 als vollzeitbeschäftigte Krankenpflegehelferin in einer psychiatrischen Station tätig, war wiederholt krankheitsbedingt ausgefallen. Die Beklagte erklärte am 18.04.2008 die ordentliche Kündigung zum 30.09.2008 mit Verweis auf häufige Arbeitsunfähigkeiten. Die Klägerin klagte im Mai 2008 gegen die Kündigung und begehrte zudem ihre Weiterbeschäftigung während des Rechtsstreits. Das Arbeitsgericht ließ ein schriftliches internistisch-arbeitsmedizinisches Gutachten erstellen und sprach der Klägerin mit Urteil vom 06.05.2009 vollumfänglich Recht: Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und das Arbeitsverhältnis sei nicht beendet; die Beklagte wurde zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Die Beklagte legte Berufung ein und rügte u. a. Mängel im Gutachten und die nicht berücksichtigten betrieblichen Belastungen; sie berief sich auch auf die frühere Erklärung der Klägerin, nicht am BEM teilnehmen zu wollen. • Anwendbares Recht: Kündigungsschutzgesetz (§ 1 Abs. 2 KSchG) mit dreistufiger Prüfung: negative Gesundheitsprognose, erhebliche betriebliche Beeinträchtigung und Interessenabwägung. • Zu den rechtlichen Voraussetzungen: Häufige Kurzerkrankungen können eine Kündigung rechtfertigen, bedürfen aber einer negativen Prognose über künftige Ausfallzeiten; erst dann sind mögliche betriebliche Beeinträchtigungen zu prüfen. • BEM und Verhältnismäßigkeit: § 84 Abs. 2 SGB IX konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; ein bereits früher erklärter Verzicht des Arbeitnehmers auf BEM ist nicht ohne Weiteres verwertbar, wenn er nicht zeitnah vor der Kündigung erneuert wurde. • Feststellungen zum Gesundheitszustand: Das gerichtliche Sachverständigengutachten ergab, dass die überwiegenden Kurzerkrankungen akute, ausgeheilte Ereignisse waren und keine chronisch wiederkehrende organische Erkrankung mit negativer Prognose vorlag; arbeitsmedizinisch bestanden keine Bedenken gegen den vollschichtigen Einsatz der Klägerin am Kündigungszeitpunkt. • Zur Berufungseinwendungen: Die Rügen gegen das Gutachten (z. B. Übernahme der Arbeitsplatzbeschreibung, Nachtdienste, arbeitsorganisatorischer Zusammenhang) konnten das Gutachten nicht erschüttern, weil die Beklagte keine konkreten Gegenangaben zu den Tätigkeiten und Belastungen vorgetragen hatte. • Weiterbeschäftigungspflicht: Nach ständiger Rechtsprechung (§§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. KSchG-Rechtsprechung) begründet die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers auf Beschäftigung während des Kündigungsschutzverfahrens, soweit keine besonderen Umstände entgegenstehen. • Kosten und Revision: Die Berufung war erfolglos; sie wurde kostenpflichtig zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen (fehlender Zulassungsgrund gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG). Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichts bestätigt: Die ordentliche Kündigung vom 18.04.2008 ist sozial ungerechtfertigt und hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet, weil zum Kündigungszeitpunkt keine negative Gesundheitsprognose vorlag. Die Beklagte wurde verpflichtet, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterhin zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Krankenpflegehelferin zu beschäftigen. Ein formaler Verzicht der Klägerin auf Teilnahme am BEM aus dem Jahr 2006 konnte die Beklagte nicht wirksam in Anspruch nehmen; ein BEM hätte bei drohender Kündigung zeitnah erneut anzusprechen gewesen sein können. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen; die Revision wurde nicht zugelassen.