6 Sa 489/09

weitere Fundstellen ... Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 2.7.2009 - 7 Ca 670/09 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Mit der am 20. April 2009 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen eine zweite ordentliche arbeitgeberseitige betriebsbedingte Kündigung vom 31. März 2009 zum 31. Mai 2009. Er fordert zugleich von Januar bis Mai 2009 die Zahlung von Vergütungsdifferenzen. 2 Der 44 Jahre alte, ledige und niemandem unterhaltverpflichtete Kläger ist gelernter Energieanlagenelektroniker. Er trat am 02. April 2004 mit schriftlichem Arbeitsvertrag in die Dienste der Beklagten, die sich mit der Herstellung von Spezialschweißmaschinen und entsprechenden Anlagenteilen befasst. Die Parteien schlossen in der Vergangenheit jährlich bis auf die Vergütungshöhe identische "neue" Arbeitsverträge, die keine Tätigkeitsbeschreibung enthalten (Bl. 9 bis 15 d. A.). Die Bruttovergütung betrug zuletzt 2.770,04 €. 3 Seit Februar 2009 wurde mit der Belegschaft Kurzarbeit vereinbart, die in Höhe von 50 % genehmigt wurde. 4 Bezüglich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, sowie der Klageanträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 02. Juli 2009 - 7 Ca 670/09 (Seite 3 bis 6 des Urteils = Blatt 203 bis 206 d. A.) Bezug genommen. 5 Das Arbeitsgericht hat dem vorerwähnten Urteil der gegen die Kündigung gerichteten Klage stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 5.499,70 € an Differenzvergütung zuzüglich Zinsen verurteilt. 6 Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Beklagte habe keinen betriebsbedingten Kündigungsgrund darzulegen vermocht. Es wäre nötig gewesen, die gesamte im Betrieb anfallende Menge im Produktionsbereich substantiiert darzulegen. Dies sei einerseits wegen der seit Februar 2009 für die weitüberwiegende Anzahl ihrer Mitarbeiter eingeführte Kurzarbeit notwendig. Hinzu käme, dass die Mitarbeiterin Z. aufgrund eines ärztlichen Beschäftigungsverbotes keine Arbeitsleistungen verrichten könne und die Mitarbeiterin Y. seit 31. März 2009 nicht mehr im Betrieb beschäftigt würde. Dahingestellt bleiben könne, ob die Sozialauswahl wirksam durchgeführt worden sei insbesondere im Hinblick auf die Facharbeiter X. und die Herausnahme des Produktionsarbeiters W.. Der Zahlungsantrag sei wegen des nach wie vor bestehenden Arbeitsverhältnisses begründet. Auf die Betriebsvereinbarung Nr. 1/2009, die erst mit dem im Juni 2009 gegründeten Betriebsrat vereinbart worden sei, könne sich die Beklagten nicht berufen. Abgesehen von Zweifeln zur rückwirkenden Vereinbarung von Kurzarbeit, lägen die Voraussetzungen gemäß Ziffer 1 II der Betriebsvereinbarung nicht vor, da sich der Kläger in einem gekündigten Arbeitsverhältnis befunden habe. Auf eine Regelungsabrede könne sich die Beklagte mangels entsprechender Kompetenz nicht berufen. 7 Gegen das der Beklagten am 09. Juli 2009 zugestellte Urteil richtet sich deren am 06. August 2009 eingelegte und am 23. September 2009 begründete Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist. 8 Die Beklagte bringt zweitinstanzlich insbesondere vor, entgegen dem erstinstanzlichen Tatbestand sei der Kläger nicht als einfacher Produktionsarbeiter, sondern als Facharbeiter, der mit sicherheitsrelevanten Tätigkeiten befasst gewesen sei und einen um 4,00 € höheren Verdienst gehabt habe, beschäftigt wurden. Außerdem habe er Überwachungsfunktion gehabt. Hierüber hätte das Arbeitsgericht Beweis erheben müssen. Für die Feststellung der Vergleichsgruppe hätte, zumal erst an einer Arbeitsbeschreibung fehle, auf die unterschiedlichen Verdienste der einzelnen Mitarbeiter abgestellt werden müssen. Der Kläger habe bei seiner Einstellung eine genaue Tätigkeitsbeschreibung erhalten (Beweis eidesstattliche Vernehmung des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten). Dem Kläger sei mitgeteilt worden dass er insbesondere für die Endmontage der Stromquellen, Hochspannungsprüfungen, Funktionsteste der fertigen Stromquellen und Reparaturen an defekten Stromquellen eingestellt würde. Es bestünden auch keine drei Produktionslinien. Sie - die Beklagte - produziere Spezialschweißmaschinen für den Investitionsgütermarkt die ihrerseits an die Firma S- GmbH aus Landstuhl, die den Vertrieb vornehme, verkauft würden. Der Nettoumsatz der Beklagten habe im Jahre 2006 bei 3.189.468,25 € gelegen. 2007 habe er 4.192.284,94 € betragen, 2008 3.227.319,74 €. Der zum Zeitpunkt der Vorlage der Berufungsbegründung (28. September 2009) maßgebliche Nettoumsatz sei mit 710.926,34 € anzugeben und läge damit gerade mal bei ca. 22 % des Jahres 2007. Bezugnehmend auf die Arbeitsmenge habe es konkrete Auswirkungen auf die vorhandene Arbeitszeit gegeben. Im Jahr 2008 seien in der Gesamtproduktion bei der Beklagten für den Zeitraum Januar bis Oktober 2008 monatlich durchschnittlich 1984,7 Stunden gearbeitet worden. Im November 2008 habe die Arbeitsmenge demgegenüber nur noch 1702 Stunden und im Dezember 2008 nur noch 1090 Stunden betragen. Die Arbeitszeitposition 2009 habe durchschnittlich 781 Monatsstunden betragen. Neben dem ohnehin zu beklagenden Umsatzrückgang um 23 % habe ab November 2008 mit einem weiteren Rückgang um 30 % gerechnet werden müssen. Insgesamt sei mit einem Umsatzrückgang von über 50 % zu rechnen gewesen. Im Februar 2009 seien noch 830 Stunden gearbeitet worden. Die tatsächlich geleistete Arbeitsmenge von durchschnittlich 781 Stunden monatlich habe sich im Jahr 2009 auf 41 % der vorhandenen Arbeitsmenge im Jahre 2008 belaufen. Eine Vollzeitbeschäftigung des Klägers hätte in der behaupteten Vergleichsgruppe zu einem Kurzarbeitsanteil von über 75 % für die anderen Mitarbeiter geführt. Eine zusätzliche Arbeitsmenge habe nicht zur Verfügung gestanden. In einem Produktionsbetrieb sei Arbeit nicht zurückstellbar. Die anhand der Produktionszahlen erstellte Rechnung des Arbeitsgerichts Kaiserlautern hätte lauten müssen: 9 a) 69,2 % Rückgang der Produktion in 2009 (Zahl aus Tatbestand) b) - 50 % Kurzarbeit c) - 6,8 % Frau Z. (Beschäftigungsverbot während der Schwangerschaft) d) - 0,0 % Frau Y. (war nie in der Produktion beschäftigt) e) - 3 % generelle Kürzung der Arbeitszeit ab Januar 2009 Gesamt 9,4 % noch nicht ausgeglichener Produktionsrückgang 10 Zum Produktionsabbau seien noch zusätzliche Maßnahmen ergriffen worden. Frau V. (4 Stunden täglich) und Frau U. (5 Stunden täglich) arbeiteten nicht mehr in der Produktion. Der Mitarbeiter T. habe seine Arbeitszeit um 3 Stunden täglich gekürzt. Frau Heidi S. werde ihre Arbeitszeit um 3 Stunden täglich verkürzen. Der Facharbeiter X. habe bei fast gleichlanger Betriebszugehörigkeit ein Kind und eine schwangere Ehefrau zu versorgen. Nebenbei sei er einen Tag in der Woche zum Besuch der Meisterschule freigestellt. Der Produktionsarbeiter R. sei als Schlosser in keinem Falle mit dem Kläger als Elektronik-Facharbeiter vergleichbar. Sven P. besuche in Vollzeit die Technikerschule und werde nach deren Abschluss nicht wieder in die Produktion zurückkehren. Hinsichtlich des Annahmeverzugslohnes ergäbe sich eine Differenz per 22.09.2009 von 2.505,70 €. 11 Neben der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 23.09.2009 (Blatt 273 d. A. bis 284 d. A.) nebst sämtlicher vorgelegten Anlagen sowie auf Rechtsausführungen im Schriftsatz vom 18.01.2010 (Blatt 273 bis 387) Bezug genommen. 12 Die Beklagte hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt, 13 das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern Az. 7 Ca 670/09 vom 02.07.2009, zugestellt am 09.07.2009, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 14 Der Kläger hat 15 Zurückweisung der Berufung beantragt 16 und erwidert, für die Vergleichsgruppenbildung käme es allein auf arbeitsplatzbezogene Merkmale und nicht auf die hierfür vereinbarten Verdienste an. Er - der Kläger - sei in der Vergangenheit in der gesamten Produktion eingesetzt gewesen. Bei seiner Einstellung habe er keine genaue Tätigkeitsbeschreibung erhalten. Solche würden weder verbal noch schriftlich erteilt und es seien bei der Beklagten schon gar nicht Inhalt des Arbeitsvertrages (Beweis Zeugnis des Sven P., Martin X., Christiane P, Harald L, Gerd P., Nicole Z., Jens W., Mary P, Heike S, Gabi M, Heidi S., Liane B, Isolde M, Iris Z., Ramona P, Ralf S, Ewald T., Paul G, Martina W). Ihm - dem Kläger - sei zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt worden, er werde als Energieanlagenelektroniker eingestellt. Er sei über Jahre hinweg in der Endmontage tätig gewesen und habe die übrigen Produktionsarbeiten ausgeführt. Erst später habe er vertretungsweise die von der Beklagten genannten Aufgaben übernommen. Seine Einstellung sei als Produktionsmitarbeiter erfolgt. In diesem Zusammenhang sei er über 9 Monate mit der Platinenbestückung befasst gewesen. Im Übrigen würden auch Steuerungen und sonstiges Zubehör der Firmen ELTEC und EWM produziert. Aus einem Umsatz- bzw. Absatzrückgang könne nicht auf den Wegfall des Bedarfs an Arbeitskraft geschlossen werden. Das Rechenbeispiel in der Berufungsbegründungsschrift greife nicht. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Arbeitnehmer P. und W weggefallen seien. Zum Vergütungsanspruch sei auszuführen, dass das Arbeitsgericht zu Recht zur Zahlung von 5.499,70 € brutto verurteilt habe. Weigere sich der Arbeitgeber eine ordnungsgemäße Abrechnung der Vergütung zu erstellen, könne dieser Bruttobeträge einklagen. 17 Zu den weiteren Einzelheiten der Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 26.10.2009 (Blatt 318 bis 326 d. A.) Bezug genommen. Zugleich wird auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 05. Februar 2010 (Blatt 406 bis 409 d. A.) verwiesen. Entscheidungsgründe I. 18 Das Rechtmittel der Berufung der Beklagten ist nach §§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. II. 19 Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch k e i n e n Erfolg. Die Berufungskammer folgt gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG den Gründen der angefochtenen Entscheidung, stellt dies fest und sieht von einer wiederholenden Darstellung ab. III. 20 Wegen der Angriffe der Berufung besteht Veranlassung zu folgenden Hinzufügungen: 21 1. Soweit sich die Berufung auf einen Absatzrückgang um 69,2 % für 2009 und insgesamt auf massive Arbeitsvolumeneinbrüche bezieht, indem sie für Februar 2009 auf 830 Stunden und insgesamt auf die Vereinbarung von Kurzarbeit mit der Belegschaft in Höhe von 50 % abstellt, werden die in der zwischen den Parteien ergangenen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 04.09.2008 - 6 Sa 196/09 - aufgeführten Rechtssprechungsgrundsätze gleichwohl nicht mit ausreichendem Tatsachenvortrag belegt. Die Kammer hat dort ausgeführt, reagiere der Arbeitgeber auf außerbetriebliche Faktoren, so müsse er die funktionale Beziehung zwischen den außerbetrieblichen Faktoren und dem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb darstellen (zutreffend: DLW-Dörner, Arbeitsrecht, 8. Auflage, Kapitel 4 Rz 2730). In diesem Zusammenhang habe der Arbeitgeber darzulegen, welche innerbetrieblichen Maßnahmen er im Hinblick auf außerbetriebliche Umstände getroffen habe und insbesondere, inwieweit sich diese Entscheidungen auf den Bestand der Beschäftigungsmöglichkeiten auswirkten (vgl. BAG Urteil vom 17. Dezember 1978 - 2 AZR 155/77 = EzA § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr. 10). Der Arbeitgeber müsse mithin stets eine geschlossene Kausalkette von den unternehmerischen Zielvorgaben über bestimmte betriebliche Organisationsmaßnahmen bis hin zum konkreten Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit eines Arbeitnehmers darlegen und gegebenenfalls nachweisen. Für die Beziehung zwischen einem Nettoumsatzrückgang und dem Auslieferungsrückgang im Tätigkeitsfeld des Klägers käme es nicht darauf an, dass dieser als Energieanlagenelektroniker angestellt oder angemeldet worden sei, sondern darauf, in welchem Arbeitsbereich er sich "bewegt" habe. 22 Diese Anforderungen sind durch die Einführung von Kurzarbeit gemäß § 169 ff. SGB III zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 31.03.2009 noch einmal verschärft. Die Einführung von Kurzarbeit spricht nämlich indiziell dafür, dass der Arbeitgeber nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel ausgeht, der eine betriebsbedingte Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag. (vgl. DLW-Dörner, aaO. Kapitel 4 Rz 2471). Dieses Indiz kann der gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG beweisbelastete Arbeitgeber zwar durch einen konkreten Sachvortrag entkräften, wonach die Beschäftigungsmöglichkeit für den auch von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer entfallen ist (vgl. BAG Urteil vom 26.06.1997 - 2 AZR 494/96 = EzA § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr. 93); das jedoch ist der Beklagten auch nach dem Stand des Berufungsverfahrens nicht gelungen. Die kausalen Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers sind für die Berufungskammer nicht feststellbar. Dies gilt umso mehr, als der Sachvortrag des Klägers zum Umfang seines bisherigen Tätigwerdens in der gesamten Produktion nicht durch nachvollziehbare Gegengründe von der Beklagten widerlegt wurde. Der jährliche Neuabschluss von Arbeitsverträgen ohne Tätigkeitsbeschreibung spricht indiziell dafür, dass sich die Beklagte die Einsatzmöglichkeiten für ihre Mitarbeiter und insbesondere für den Kläger offenhalten wollte. 23 Nicht qualifiziert widersprochen hat sie auch der Behauptung des Klägers, wonach er in der Vergangenheit über Monate hinweg etwa mit der Bestückung von Platinen befasst gewesen sei und überhaupt Produktionsarbeiten durchgeführt habe. Insofern erweist sich die Argumentation des Klägers zu Vergleichsgruppenbildung, für die es auf arbeitsplatzbezogene Merkmale und nicht auf den hierfür vereinbarten Verdienst ankommt, als zutreffend. Einzelheiten der behaupteten Vereinbarung zu einer bestimmten spezifischen und ausschließlichen Tätigkeit sind im Übrigen von der Beklagten nicht dargelegt. Dies jedoch wäre angesichts des Bestreitens des Klägers aus zivilprozessualen Gründen nötig gewesen. 24 Entsprechend den rechtlichen Notwendigkeiten wäre auch unter Berücksichtigung des Vortrages des Klägers in der Berufungsinstanz zum Wegfall weiterer Arbeitnehmer bzw. einer Arbeitszeitreduzierung weiterer Arbeitnehmer präzise darzulegen gewesen, in welchem Umfang mit welcher Stundenzahl im rechtlich maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bzw. deren Wirksamwerden noch ein Beschäftigungsbedarf bestanden hat. Die eingeführte Kurzarbeit spricht dafür, dass die Beklagte von einer nur temporären Arbeitsmengenverringerung mit den entsprechenden Auswirkungen auf den Arbeitsplatz ausgeht. 25 Aus Rechtsgründen kommt hinzu, fällt der Beschäftigungsbedarf für einen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer teilweise weg, ist der Arbeitgeber nach dem ultima-ratio-Grundsatz verpflichtet, dem Arbeitnehmer ein Teilzeitarbeitsverhältnis anzubieten (vgl. APS-Kiel, Kündigungsschutzrecht, 3. Auflage, § 1 KSchG Rz 578; LAG Köln Urteil vom 01. Februar 1995 = LAGE § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr. 29). Insofern wäre eine Änderungskündigung gegenüber dem Kläger als milderes Mittel in Betracht zu ziehen gewesen, für den Fall, dass der Kläger ein diesbezügliches Einverständnis nicht erklärt hätte. 26 2. Was die erstinstanzlich ausgeurteilten Zahlungsansprüche anbelangt, kann sich die Beklagte nicht darauf verlegen, vom Kläger hätte eine Nettoberechnung vorgenommen werden müssen. Er kann - wie der Kläger richtig ausführt - Bruttobeträge einklagen, wenn sich der Arbeitgeber weigert, eine ordnungsgemäße Abrechnung der Vergütung des Arbeitnehmers zu erstellen. III. 27 Nach alle dem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. IV. 28 Von der Zulassung der Revision wurde mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG abgesehen.