8 TaBV 19/10

Tenor Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 23.2.2010 - 6 BV 34/09 - unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen wie folgt teilweise abgeändert: Es wird festgestellt, dass § 4 der Betriebsvereinbarung über Provisionen, Kostenpauschale, Weihnachtsgeld, Urlaubsanspruch, Altersfreizeit und Kundenschutz im Außendienst vom 10.11.2005 nachwirkt. Im Übrigen wird der Antrag zu 1. als unzulässig abgewiesen. Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, § 4 der Betriebsvereinbarung über Provisionen, Kostenpauschale, Weihnachtsgeld, Urlaubsanspruch, Altersfreizeit und Kundenschutz im Außendienst vom 10.11.2005 auf ihre angestellten Verkäufer im Außendienst anzuwenden. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe I. 1 Die Beteiligten streiten darüber, ob die in einer Betriebsvereinbarung getroffenen Regelungen über die Zahlung eines Weihnachtsgeldes nachwirken. 2 Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 2.) ist ein Vertriebsunternehmen für Wein. Schwerpunkt ihrer Tätigkeit ist der Direktvertrieb von Wein beim Kunden, getragen von Beratung, Erläuterung, Vorkostung und Betreuung. Ein wesentlicher Teil des Vertriebs erfolgt im Direktverkauf durch Außendienstmitarbeiter. Der Antragsteller ist der bei der Arbeitgeberin gebildete, aus elf Mitgliedern bestehende Betriebsrat. 3 Am 10.11.2005 schlossen die Beteiligten eine "Betriebsvereinbarung über Provisionen, Kostenpauschale, Weihnachtsgeld, Urlaubsanspruch, Altersfreizeit und Kundenschutz im Außendienst". Diese Betriebsvereinbarung, hinsichtlich deren Inhalts im Einzelnen auf Blatt 6 - 8 R d.A. Bezug genommen wird, enthält u.a. in § 2 Regelungen über die Zahlung einer Umsatzprovision sowie in § 4 Bestimmungen über die Zahlung eines Weihnachtsgeldes. Nach § 8 der Betriebsvereinbarung kann diese mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende, erstmals zum 31.12.2006 gekündigt werden; darüber hinaus besteht ein Teilkündigungsrecht der §§ 2 - 6. 4 Mit Schreiben vom 15.02.2008 kündigte der Betriebsrat die Betriebsvereinbarung "in den Punkten § 2 - § 6 ordentlich zum nächstmöglichen Termin", dem 31.05.2008, um das Vergütungssystem neu zu verhandeln. Die zwischen den Beteiligten geführten Gespräche hinsichtlich einer Neuregelung haben bislang noch zu keinem Ergebnis geführt. 5 Mit Schreiben an den Betriebsrat vom 28.08.2009 kündigte die Arbeitgeberin an, dass die Zahlung eines Weihnachtsgeldes für 2009 aus wirtschaftlichen Gründen entfallen werde. 6 Mit Ausnahme der Bestimmungen über das Weihnachtsgeld wendet die Arbeitgeberin sämtliche Regelungen der Betriebsvereinbarung vom 10.11.2005 weiterhin unverändert an. 7 Der Betriebsrat, der die Auffassung vertritt, die in der Betriebsvereinbarung (dort in § 4) getroffene Regelung über die Zahlung eines Weihnachtsgeldes wirke nach, hat beantragt, 8 festzustellen, dass die §§ 2 bis 6 der Betriebsvereinbarung über Provisionen, Kostenpauschale, Weihnachtsgeld, Urlaubsanspruch, Altersfreizeit und Kundenschutz im Außendienst vom 10.11.2005 nachwirken, soweit und solange diese Regelung nicht durch eine andere Abmachung ersetzt worden sind. 9 der Beteiligten zu 2. aufzugeben, § 4 der Betriebsvereinbarung über Provisionen, Kostenpauschale, Weihnachtsgeld, Urlaubsanspruch, Altersfreizeit und Kundenschutz im Außendienst vom 10.11.2005 auf ihre angestellten Verkäufer im Außendienst anzuwenden, soweit und solange diese Regelung nicht durch eine andere Abmachung ersetzt worden ist. 10 Die Arbeitgeberin hat beantragt, 11 die Anträge abzuweisen. 12 Die Arbeitgeberin hat im Wesentlichen geltend gemacht, § 4 der Betriebsvereinbarung vom 10.11.2005 entfalte keine Nachwirkung, da die Zahlung eines Weihnachtsgeldes eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers darstelle. 13 Das Arbeitsgericht hat den Anträgen mit Beschluss vom 23.02.2010 stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter II. dieses Beschlusses (= Bl. 52 - 55 d.A.) verwiesen. 14 Gegen den ihr am 23.03.2010 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am 09.04.2010 Beschwerde eingelegt und diese am 25.05.2010 (Dienstag nach Pfingsten) begründet. 15 Die Arbeitgeberin macht im Wesentlichen geltend, dem Antrag zu 1. fehle das erforderliche Feststellungsinteresse, da nicht in Abrede gestellt werde, dass die Betriebsvereinbarung insoweit Nachwirkung entfalte, als sie Regelungen über Provisionen, Kostenpauschale, Urlaubsanspruch, Altersfreizeit und Kundenschutz enthalte. Der Feststellungsantrag hätte somit auf das Weihnachtsgeld (§ 4 der Betriebsvereinbarung) beschränkt werden müssen. Die Unbegründetheit der Anträge ergebe sich bereits daraus, dass Weihnachtsgratifikationen üblicherweise in Tarifverträgen geregelt seien, so dass § 4 der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam sei. Es sei auch zu berücksichtigen, dass sie - die Arbeitgeberin - für das Jahr 2008 auf freiwilliger Basis und unter Freiwilligkeitsvorbehalt das Weihnachtsgeld im November 2008 ausgezahlt habe und die Verhandlungen über eine Neuregelung gescheitert seien. Das Weihnachtsgeld unterliege nicht der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats, so dass die Betriebsvereinbarung infolge der Kündigung insoweit keine Nachwirkung enthalte. Da sie - die Arbeitgeberin - die entsprechenden Leistungen vollständig eingestellt habe, verblieben keinerlei Mittel, bei deren Verteilung der Betriebsrat mitzubestimmen habe. 16 Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Arbeitgeberin im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdebegründungsschrift vom 25.05.2010 (Bl. 79 - 81 d.A.) Bezug genommen. 17 Die Arbeitgeberin beantragt, 18 den erstinstanzlichen Beschluss abzuändern und die Anträge des Betriebsrats abzuweisen. 19 Der Betriebsrat beantragt, 20 die Beschwerde zurückzuweisen. 21 Der Betriebsrat verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 22.07.2010 (Bl. 100 - 105 d.A.), auf den Bezug genommen wird. II. 22 1. Die statthafte Beschwerde ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch nur zu einem geringen Teil Erfolg. 23 2. Der Antrag zu 1 ist nur zum Teil zulässig. Soweit der Betriebsrat die Feststellung begehrt, dass (auch) die §§ 2, 3, 5 und 6 der Betriebsvereinbarung vom 10.11.2005 nachwirken, so fehlt dem Antrag das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Arbeitgeberin wendet die betreffenden Vorschriften unstreitig nach wie vor an und hat - soweit ersichtlich - zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt, dass diese Regelungen weiterhin anzuwenden sind. Der Antrag zu 1 ist daher insoweit als unzulässig abzuweisen. 24 Zulässig ist der Feststellungsantrag hingegen, soweit er sich auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage der Nachwirkung des § 4 der Betriebsvereinbarung bezieht. Diesbezüglich besteht seitens des Betriebsrats ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO. 25 Hinsichtlich der Zulässigkeit des Leistungsantrages (Antrag zu 2.) bestehen keine Bedenken. 26 3. Der Feststellungsantrag ist, soweit zulässig, auch begründet. 27 Die in § 4 unter der Überschrift "Weihnachtsgeld" enthaltenen Regelungen der Betriebsvereinbarung vom 10.11.2005 wirken nach. 28 Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin sind die betreffenden Bestimmungen nicht bereits wegen Verstoßes gegen den Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Nach dieser Bestimmung können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Die Sperre des § 77 Abs. 3 BetrVG gilt jedoch nicht in Angelegenheiten, die nach §§ 87 Abs. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen (BAG v. 03.12.1991 - GS 2/90 - AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung). Bei sog. freiwilligen Leistungen, wozu auch eine Weihnachtsgratifikation gehört, unterliegt die Entscheidung darüber, nach welchen Grundsätzen sich die Berechnung der einzelnen zusätzlichen Leistungen und ihrer Höhe im Verhältnis zueinander bestimmen sollen, der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG (BAG v. 14.06.1994 - 1 ABR 63/93 - AP Nr. 69 zu §§ 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung). 29 Da die Arbeitgeberin nicht tarifgebunden ist, greift vorliegend auch nicht die Regelungssperre des § 87 Abs. 1 BetrVG ein. Gegen die Wirksamkeit der in der Betriebsvereinbarung enthaltenen Bestimmungen über das Weihnachtsgeld bestehen somit keine Bedenken. 30 Der Betriebsrat hat zwar mit Schreiben vom 15.02.2008 - auch § 4 der Betriebsvereinbarung vom 10.11.2005 wirksam zum 31.05.2008 gekündigt. Die Regelung entfaltet jedoch Nachwirkung. 31 Grundsätzlich wirken freiwillige Betriebsvereinbarungen nach erfolgter Kündigung nicht nach. Dies gilt in der Regel auch für teilmitbestimmte Betriebsvereinbarungen über freiwillige Leistungen, bei denen der Betriebsrat nur hinsichtlich des Leistungsplans mitzubestimmen hat. Anders sind jedoch diejenigen Fälle zu beurteilen, in denen durch die Kündigung die (freiwillige) Leistung nicht völlig zum Erlöschen gebracht werden soll, sondern die Kündigung dem Zweck dient, eine Änderung des Verteilungsplans herbeizuführen. In diesen Fällen wirkt die Betriebsvereinbarung nach (BAG v. 26.10.1993 - 1 AZR 46/93 - AP Nr. 6 zu § 77 BetrVG 1972). 32 Der Betriebsrat hat die §§ 2 - 6 der Betriebsvereinbarung gekündigt, um das Vergütungssystem - bestehend aus Garantieeinkommen, Provision und Weihnachtsgeld - für die Verkäufer im Außendienst neu zu verhandeln. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Es war auch für die Arbeitgeberin, ebenso wie für jeden objektiven Erklärungsempfänger, erkennbar, dass der Betriebsrat mit der Teilkündigung nicht den völligen Wegfall wesentlicher Vergütungsbestandteile beabsichtigte. 33 Die Arbeitgeberin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe - wie sich aus ihren Schreiben an den Betriebsrat vom 28.08. und 07.09.2009 ergebe - die Bestimmungen über die Zahlung eines Weihnachtsgeldes ihrerseits quasi selbst (nochmals) gekündigt, die Leistung des Weihnachtsgeldes vollständig eingestellt, so dass keinerlei Mittel verblieben, bei deren Verteilung der Betriebsrat mitzubestimmen habe. 34 Ist ein Arbeitgeber, wie vorliegend, nicht tarifgebunden, kann er - kollektivrechtlich - das gesamte Volumen der von ihm für die Vergütung der Arbeitnehmer bereitgestellten Mittel mitbestimmungsfrei festlegen und für die Zukunft ändern. Mangels Tarifbindung leistet er in diesem Fall sämtlich Vergütungsbestandteile "freiwillig", d.h. ohne hierzu normativ verpflichtet zu sein. Solange er die Arbeit überhaupt vergütet, hat der nicht tarifgebundene Arbeitgeber die "freiwilligen" Leistungen nicht gänzlich eingestellt. Bei einer Absenkung der Vergütung hat er damit - weil keine tarifliche Vergütungsordnung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG ausschließt - die bisher geltenden Entlohnungsgrundsätze zu beachten und im Falle ihrer Änderung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen. Auch lässt sich regelmäßig die Gesamtvergütung nicht in mehrere voneinander unabhängige Bestandteile - wie etwa Grundvergütung, Provisionen, Jahressonderzahlungen etc. - aufspalten. Vielmehr bildet ihre Gesamtheit die Vergütungsordnung, bei deren Aufstellung und Veränderung der Betriebsrat mitzubestimmen hat. Die Vergütungsstruktur wird daher regelmäßig geändert, wenn nur einer der mehreren Bestandteile, aus denen sich die Gesamtvergütung zusammensetzt, gestrichen, erhöht oder vermindert wird. Die Vergütungsstruktur wird auch dann geändert, wenn sich durch die Streichung einer Jahreszuwendung zwar nicht der relative Abstand der jeweiligen Gesamtvergütungen zueinander verändert, aber Teile der Gesamtvergütung nicht mehr als zusätzlich Einmalzahlungen zu einem bestimmten Datum geleistet werden, sondern die Gesamtvergütung auf monatlich gleichbleibende Beträge verteilt wird (BAG v. 26.08.2008 - 1 AZR 354/07 - AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972). 35 Hiernach wirken die Bestimmungen des § 4 der Betriebsvereinbarung vom 10.11.2005 über den 31.05.2008 hinaus nach § 77 Abs. 6 BetrVG nach. Mit der Streichung des Weihnachtsgeldes war nicht lediglich eine gleichmäßige Absenkung des Vergütungsniveaus verbunden, durch welche die Vergütungsstruktur unberührt geblieben wäre. Es spricht vieles dafür, dass sich durch die Streichung des Weihnachtsgeldes die Relationen der Vergütungen der einzelnen Arbeitnehmer schon deshalb veränderten, weil die Betriebsvereinbarung u.a. auch Provisionen vorsieht und die Arbeitnehmer darüber hinaus - wie die Beteiligten im Anhörungstermin vom 08.09.2010 übereinstimmend erklärt haben - auch ein sog. Garantieeinkommen erhalten. In jedem Fall erfolgte eine Änderung bestehender Entlohnungsgrundsätze jedoch dadurch, dass künftig Teile der Gesamtvergütung nicht mehr als zusätzliche Einmalzahlung zu einem bestimmten Datum geleistet werden, sondern die Gesamtvergütung auf monatlich zu zahlende Beträge verteilt wird. Diese Änderung der Entlohnungsgrundsätze konnte die Arbeitgeberin wirksam nicht ohne den Betriebsrat vornehmen. 36 4. Auch der Antrag zu 2. ist begründet. 37 Da § 4 der Betriebsvereinbarung vom 10.11.2005 nachwirkt, ist die Arbeitgeberin gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die betreffende Bestimmung weiterhin anzuwenden bzw. durchzuführen. III. 38 Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen. 39 Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestand keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 92 a ArbGG), wird hingewiesen.