10 Sa 483/10

Kein Entzug der Kassierberechtigung und Schutz des Arbeitnehmertrinkgelds • Der Arbeitgeber kann einem Kellner nicht einseitig das Abkassieren bei Gästen und das Behalten von Trinkgeldern entziehen, wenn sich daraus eine dauerhafte, schutzwürdige Erwartung des Arbeitnehmers ergeben hat. • Trinkgelder, die Gäste freiwillig dem Bedienungspersonal geben, stehen regelmäßig unmittelbar dem Arbeitnehmer zu und sind vom Arbeitgeber nicht ohne weiteres in eine Gemeinschaftskasse umzulenken. • Zu Unrecht erteilte Abmahnungen sind aus der Personalakte zu entfernen; eine bloße Nichtbefolgung einer unzulässigen Anweisung begründet keine wirksame Abmahnung. • Verhaltensbedingte oder außerordentliche Kündigungen sind unzulässig, wenn mildere Mittel wie eine Abmahnung geeignet gewesen wären und kein wichtiger Kündigungsgrund vorliegt. Der Kläger ist seit 1992 als Kellner im Hotelrestaurant beschäftigt; ein schriftlicher Vertrag fehlt. Der Beklagte übernahm das Hotel 2009 und erteilte am 21.02.2010 die Anweisung, nur noch die Geschäftsleitung solle kassieren; Trinkgelder sollten in eine gemeinsame Kasse und verteilt werden. Der Kläger widersprach, wurde am 24.02.2010 und 25.02.2010 abgemahnt und am 13.03.2010 sowie 30.03.2010 fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt, erklärte die Kündigungen und Abmahnungen für unwirksam und stellte fest, dass der Kläger bei den von ihm bedienten Gästen kassieren und Trinkgeld behalten dürfe. Der Beklagte legte Berufung ein, rügte die Einschränkung des Direktionsrechts und berief sich auf Störungen des Betriebsfriedens und Vorwürfe des Klägerverhaltens gegenüber Gästen und Geschäftsleitung. • Anwendbare Normen: §106 GewO, §107 GewO, §626 BGB, §1 Abs.2 KSchG; arbeitsrechtliche Grundsätze zu Trinkgeld und Direktionsrecht. • Das Weisungsrecht nach §106 GewO ist grundsätzlich weit, kann aber durch besondere Umstände eingeschränkt werden; bloße langjährige Verhaltenspraxis begründet nicht allein einen unveränderlichen Vertragsbestandteil. Erforderlich sind schutzwürdige Vertrauensverhältnisse, die hier gegeben sind, weil der Kläger nach eigenen Angaben erhebliche monatliche Trinkgelder (ca. €500 netto) erzielte und sich darauf wirtschaftlich eingestellt hatte. • Trinkgelder sind nach gesetzlicher und höchstrichterlicher Definition freiwillige Zuwendungen Dritter, die dem Arbeitnehmer unmittelbar zustehen; sie unterscheiden sich vom aufzuladenden Bedienungsgeld, das dem Arbeitgeber zusteht. Daher war die einseitige Anordnung, Trinkgelder zentral zu kassieren und zu verteilen, unzulässig. • Die Abmahnungen waren zu Unrecht, weil der Kläger eine unzulässige Weisung nicht verletzt hat; die Entfernung aus der Personalakte ist nach §§242,1004 BGB in entsprechender Anwendung geboten. • Die Kündigungen sind unwirksam: Die behaupteten Pflichtverletzungen (Anschuldigungen gegen Geschäftsleitung, Kritik vor Gästen, eventuelles Zurückbehalten von Trinkgeld) rechtfertigen keine außerordentliche Kündigung. Soweit Pflichtverletzungen denkbar sind, wäre eine Abmahnung als milderes Mittel geeignet gewesen; ein wichtiger Grund im Sinne des §626 BGB liegt nicht vor. Die Berufung des Beklagten wurde zurückgewiesen; das Urteil des Arbeitsgerichts blieb damit bestehen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; die Revision wurde nicht zugelassen. Konkret bedeutet dies, dass die Kündigungen vom 13.03.2010 und 30.03.2010 unwirksam sind, die Abmahnungen vom 24.02.2010 und 25.02.2010 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen sind und der Kläger weiterhin berechtigt ist, bei den von ihm bedienten Gästen abzurechnen und die erhaltenen Trinkgelder zu behalten. Der Arbeitgeber kann die bisherige Praxis nicht einseitig ändern, ohne die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen; im Streitfall wären mildere arbeitsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen gewesen.