3 Sa 458/10

Umdeutung unwirksamer fristloser Kündigung in ordentliche Kündigung wegen Pflichtverletzung • Eine ausgesprochen fristlose Kündigung kann bei Unwirksamkeit nach § 626 BGB in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB umgedeutet werden, wenn der Wille des Kündigenden und dessen Erkennbarkeit beim Empfänger vorliegen. • Verhaltensbedingte Gründe können die ordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn das Verhalten die arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt und das Vertrauen des Arbeitgebers in Redlichkeit oder Zuverlässigkeit zerstört ist (§ 1 Abs. 2 KSchG). • Bei schwerwiegender Pflichtverletzung kann eine Abmahnung entbehrlich sein; eine Interessenabwägung kann dennoch zur Folge haben, dass nur eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt ist. • Arbeitgeber haben bei Verdachtskündigungen grundsätzlich auf Aufklärung zu gehen; fehlende volle Klärung kann die fristlose Kündigung unwirksam lassen, eine ordentliche Kündigung aber dennoch rechtfertigen. • Bei unwirksamer fristloser Kündigung stehen dem Arbeitnehmer Vergütungsansprüche nach dem Entgeltausfallprinzip zu (§§ 293 ff., 615 BGB), abzüglich bereits geleisteter Zahlungen. Der Kläger war seit Juni 2008 als Monteur bei der Beklagten beschäftigt und arbeitete zuletzt nachts auf einem Daimler-Werksgelände. In der Nachtschicht vom 28. auf 29.01.2010 verließ er seinen Einsatzort und wurde gegen 3:00 Uhr im 2. Obergeschoss eines Bürogebäudes von Werkschutzmitarbeitern angetroffen; er führte eine Stofftasche mit, in der sich mehrere neue Flachpinsel befanden. Die D. AG befragte den Kläger und sprach ein Werksverbot aus. Die Beklagte kündigte dem Kläger am 01.02.2010 fristlos. Der Kläger klagte auf Weiterbeschäftigung bzw. Vergütung; das Arbeitsgericht gab ihm überwiegend recht. Die Beklagte legte Berufung ein und rügte vor allem die erstinstanzliche Beweiswürdigung und behauptete Diebstahl. Die Berufungskammer hörte Zeugen und bestätigte wesentliche Feststellungen zur Entfernung des Klägers vom Arbeitsplatz, dem Fehlen von weiteren Leergutflaschen bei ihm und der Auffindung neuer Pinsel in seiner Tasche. • Die Berufung war zulässig und teilweise begründet; die ausgesprochene fristlose Kündigung ist nach § 626 BGB unwirksam, kann aber gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, weil der Beendigungswille der Beklagten erkennbar war. • Es liegt ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vor: Der Kläger verletzte schuldhaft seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, indem er sich weit vom Einsatzort entfernte und unbefugt fremde Betriebsräume betrat, wodurch das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit erschüttert wurde. • Die Voraussetzungen einer Verdachts- oder Tatkündigung wurden nicht in dem Maße aufgeklärt, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt wäre; auch bei Verdacht wäre nach gebotener Interessenabwägung hier allenfalls eine ordentliche Kündigung angezeigt. • Abmahnung war entbehrlich wegen Schwere der Pflichtverletzung, zudem überwiegt im Abwägungsergebnis das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Fortbestehensinteresse des Klägers. • Die Vergütungsansprüche des Klägers berechnen sich nach dem Entgeltausfallprinzip (§§ 293 ff., 615 BGB). Als Bemessungsgrundlage wurde das durchschnittliche Monatsentgelt 2009 herangezogen (2.381,51 € brutto). Bereits gezahlte Beträge sind anzurechnen; daher stehen dem Kläger konkret 2.315,51 € brutto für Februar 2010 und 1.190,76 € brutto für den Zeitraum 01.03.2010–15.03.2010 zu. • Die Verpflichtung zur Erteilung von Brutto-/Nettolohnabrechnungen folgt aus § 108 Abs. 1 GewO. • Die Kosten wurden gegeneinander aufgehoben; Revision wurde nicht zugelassen. Das Berufungsgericht änderte das erstinstanzliche Urteil teilweise ab: Die fristlose Kündigung vom 01.02.2010 ist unwirksam, jedoch wurde sie in eine ordentliche kündigungsgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 15.03.2010 umgedeutet. Die Beklagte hat dem Kläger deshalb Vergütung nach dem Entgeltausfallprinzip zu zahlen: 2.315,51 € brutto für Februar 2010 sowie 1.190,76 € brutto für den Zeitraum 01.03.2010 bis 15.03.2010; ferner ist sie zur Erteilung entsprechender Brutto-/Nettoabrechnungen verpflichtet. Die weitergehenden Klageanträge wurden abgewiesen, da eine fristlose Beendigung nicht gerechtfertigt war und konkrete Beweise für einen strafbaren Diebstahl nicht in dem erforderlichen Maße feststellbar waren. Die Entscheidung stützt sich auf die gebotene Interessenabwägung, die Darstellung der bewiesenen Tatsachen und die einschlägigen gesetzlichen Regelungen (insbesondere § 626 BGB, § 140 BGB, § 1 Abs. 2 KSchG, §§ 293 ff., 615 BGB, § 108 Abs. 1 GewO).