3 Sa 474/09

Private Handynutzung im OP durch Chefarzt: Pflichtverletzung, Kündigungsschutz und Interessenabwägung • Die Mitnahme und Nutzung eines privaten Mobiltelefons durch einen Chefarzt während laufender Operationen kann eine schwere arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellen, weil dadurch der OP-Ablauf gestört und Patienten unnötigen Risiken ausgesetzt werden können. • Eine solche Pflichtverletzung kann grundsätzlich die außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen; im Einzelfall ist jedoch im Rahmen der Interessenabwägung zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum vereinbarten Ende unzumutbar ist (§ 626 BGB). • Eine vorherige Abmahnung ist entbehrlich, wenn die Pflichtverletzung als schwer einzustufen ist; vorliegend wurde die Pflichtverletzung als schwer eingestuft, eine fristlose Kündigung trotzdem für unwirksam gehalten, weil die Interessenabwägung das Fortsetzungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegen ließ. • Wurde im Dienstvertrag nach Ablauf der Probezeit die ordentliche Kündigung ausgeschlossen (nur fristlose Kündigung nach § 626 BGB zulässig), ist bei der Interessenabwägung auf die tatsächliche verbleibende Vertragsdauer abzustellen. • Ein richterlich entwickelter Weiterbeschäftigungsanspruch kann entfallen, wenn zwischenzeitlich erneute Kündigungen oder neue Lebenssachverhalte eine ungewisse Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses begründen. Der Kläger ist Chefarzt der Abteilung Allgemein- und Viszeralchirurgie; er nahm seit 2005 seine Tätigkeit auf. Im Arbeitsvertrag wurde nach der Probezeit die ordentliche Kündigung ausgeschlossen; Kündigungen waren nur außerordentlich nach § 626 BGB möglich. Die Beklagte beanstandete, der Kläger habe während Operationen sein dienstliches und sein privates Mobiltelefon mit in den OP genommen, Telefonate entgegengenommen und teilweise die Operation unterbrochen oder den OP-Saal verlassen; mehrere Zeugenaussagen stützten diese Vorwürfe. Die Beklagte kündigte dem Kläger mehrfach (u.a. 26.09.2008, 14.10.2008, 22.10.2008, 26.03.2009, 10.09.2009). Der Kläger bestritt ein Verbot bzw. eine Duldungslage und führte an, Telefonate seien überwiegend dienstlicher Natur gewesen und die Praxis im Haus sei üblich. Das Arbeitsgericht stellte die Nichtauflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigungen fest und verurteilte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung; die Beklagte legte Berufung ein. • Zulässigkeit der Berufung: form- und fristgerecht; teilweise erfolgreich (Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen), sonst zurückgewiesen. • Erste Prüfungsstufe (§ 626 Abs.1 BGB): Das Verhalten des Klägers (Mitnahme und Nutzung des Privathandys im OP, Aufforderung von OP-Personal, Anrufe entgegenzunehmen, Unterbrechungen, Verlassen des OPs) stellt eine erhebliche Pflichtverletzung dar, weil es Konzentration und Ablauf der Operationen störte und Patienten unnötigen Risiken aussetzte. • Beweiswürdigung: Zeugenaussagen (u.a. Anästhesistin D., Zeugen A., C., Dr. E.) wurden als glaubhaft gewertet; konkrete Fälle belegten Telefonate mit eindeutig privatem Inhalt (z. B. Ehefrau, Fliesenleger) und zumindest zeitweilige Unterbrechungen bzw. Verlassen des OPs. • Schwere der Pflichtverletzung: Aufgrund der Stellung des Klägers als Chefarzt, der besonderen Verantwortung und Vorbildfunktion, ist sein Verhalten als schwere Pflichtverletzung einzustufen; daher wäre eine Abmahnung entbehrlich. • Schuldhaftes Verhalten (§ 276 Abs.2 BGB): Der Kläger hätte erkennen und unterlassen müssen, betriebsbereite private Mobiltelefone in den OP zu bringen; auch aus Vorsichtsgründen wäre Zurückhaltung geboten gewesen. • Zweite Prüfungsstufe – Interessenabwägung (§ 626 Abs.1 BGB): Trotz der Schwere der Pflichtverletzung überwiegen im konkreten Einzelfall das Fortsetzungsinteresse des Klägers (soziale Schutzbedürftigkeit, Alter, Unterhaltsverpflichtungen, unklare oder nicht ausreichend belegte konkrete Schadensfolgen) gegenüber dem Beendigungsinteresse der Beklagten; deshalb ist die außerordentliche Kündigung unwirksam. • Ordentliche Kündigung: Aufgrund der vertraglichen Regelung (§ 20 Abs.3 DV) war das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit ordentlich nicht kündbar; damit ist auch eine ordentliche Kündigung unwirksam. • Weiterbeschäftigungsanspruch: Der richterrechtlich entwickelte Anspruch auf Weiterbeschäftigung wurde letztlich für den hier streitigen Antrag abgelehnt, weil die Beklagte zwischenzeitlich erneute Kündigungen bzw. neue Lebenssachverhalte erklärt hatte, die eine fortbestehende Ungewissheit über die Rechtsstellung begründeten. • Prozess- und Kostenentscheidung: Die Berufung wurde in Teilpunkten erfolgreich; Kosten wurden nach Anteilen verteilt; Revision wird zugelassen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten im Wesentlichen zurückgewiesen, aber den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers abgewiesen. Es stellte fest, dass die Kündigungen (u.a. vom 26.09.2008, 14.10.2008, 22.10.2008) das Arbeitsverhältnis nicht wirksam beendet haben; gleichwohl rechtfertigt der richterlich entwickelte Weiterbeschäftigungsanspruch hier nicht die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, weil zwischenzeitlich erneute Kündigungen und neue Lebenssachverhalte die Lage verändert haben. Kernbefund ist, dass das Telefonierverhalten des Chefarztes eine schwere Pflichtverletzung darstellt, die Abmahnung insoweit entbehrlich ist, eine außerordentliche fristlose Kündigung aber wegen der siegreichen Interessenabwägung unwirksam bleibt. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits überwiegend zu tragen; die Revision wurde zugelassen.