6 Sa 699/10

Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 08.09.2010 - 3 Ca 2517/09 - wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer der Klägerin am 25. September 2009 zugegangenen fristlosen Kündigung. 2 Die Klägerin, die bis 30. April 1993 in der werkseigenen Ambulanz im Arbeitsmedizinischen Dienst der Firma T L A GmbH im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt war, schloss mit dem Beklagten, einem freiberuflichen Betriebsarzt, unter dem 1. Juli 1993 eine Vereinbarung als freie Mitarbeiterin mit der Aufgabe der Arbeitsmedizinischen Helferin im Arbeitsmedizinischen Dienst der Firma T. Das Arbeitverhältnis wurde unter dem 21. September 2009 fristlos gekündigt. 3 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den umfassenden Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 8. September 2010 - 3 Ca 2517/09 - (Seite 2 bis 16 = Bl. 139-153 d. A.) Bezug genommen. 4 Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, 5 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 21.09.2009 nicht mit sofortiger Wirkung beendet wurde, sondern erst mit Ablauf des 31.03.2010. 6 Der Beklagte hat erstinstanzlich 7 Klageabweisung 8 beantragt. 9 Das Arbeitsgericht hat durch das vorerwähnte Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit sofortiger Wirkung beendet wurde, sondern erst mit Ablauf des 31. März 2010 geendet hat. 10 Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Die Anwesenheit der Klägerin in den Öffnungszeiten der Werksambulanz der Firma T sei durch deren Öffnungszeiten zumindest größtenteils vorgegeben gewesen. Insofern hätten Bindungen an die Vorgaben des Beklagten bestanden. Bis 2006 sei die Klägerin verpflichtet gewesen, am Zeiterfassungsgerät der Firma T teilzunehmen. Die Zeiterfassungsprotokolle seien auch Grundlage der Vergütung gewesen. Im Übrigen habe kein frei wählbarer Arbeitsort bestanden. Die Angaben in der Steuererklärung der Klägerin zu eigenen Betriebsmitteln bilde nur einen Anhaltspunkt dafür, dass diese zumindest auch zu Hause tätig gewesen sei. Es habe auch eine fachliche Weisungsgebundenheit hinsichtlich der Assistenz bei Einstellungsuntersuchungen vorgelegen. Eine befristete Abwesenheit des Arbeitgebers stünde der Qualifizierung als Arbeitverhältnis nicht entgegen. Auch die weiteren Angaben gegenüber dem Finanzamt sprächen nicht gegen eine teilweise bestehenden fachlichen Weisungsgebundenheit. Die Klägerin habe angegeben, sie erbringe weisungsfrei folgende Aufgaben. Aufnahme von Unfällen, erste Hilfe, allgemeine Gesundheitsberatung, Planung und Organisation der Sprechstunden sowie von Projekten, Einkauf und Kostenüberwachung des benötigten Bedarfs des arbeitsmedizinischen Dienstes, allgemeiner Schriftverkehr, Gesundheitstage, Grippeschutzimpfung, Hautschutztage, Organisation der Rettungskette sowie die Aus- und Weiterbildung. Es habe sich um typische Aufgaben einer Sprechstundenhilfe gehandelt. Die Bezeichnung im Vertrag sowie die steuerliche und sozialrechtliche Behandlung des Vertragsverhältnisses sei irrelevant. Die Initiative zur Begründung einer freien Mitarbeit sei im Übrigen vom Beklagten ausgegangen. Insofern läge auch kein rechtsmissbräuchliches Sichberufen der Klägerin auf ihren Status vor. Für die fristlose Kündigung sei kein wichtiger Grund vorhanden. Die Vorlage der Auszüge des Verbandbuches und der Telefonliste der T sowie einzelner Kalenderauszüge sei ausschließlich gegenüber dem Gericht erfolgt. Das Gericht, die Parteivertreter und die Parteien hätten einer Schweigepflicht unterlegen. Eine Zukunftsprognose, dass sich der Vorgang des Vorlegens von Unterlagen mit Patienten wiederholen würde, sei nicht gegeben. Dem Beklagten sei zumutbar, die Klägerin bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Im Übrigen sei die Kündigungserklärungsfrist auch nicht eingehalten. Der Schriftsatz der Klägerin nebst Anlagen vom 21. August 2009 sei nicht vor dem 10. September 2009 zugegangen. Aus dem Parallelverfahren 3 Ca 1466/09 ergäben sich Anhaltspunkte, wonach ein Schriftsatz des Beklagten am 9. September 2009 eingereicht worden sei, der auf die Ausführungen der Klägerin erwidert habe. 11 Das Urteil wurde den ursprünglichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten - J D. K/H pp. am 30. September 2010 (Bl. 170 d. A.), der Prozessbevollmächtigten der Klägerin - Rechtssekretäre T-G (Bl. 171 d. A.) zugestellt. 12 Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts als unzulässig verworfen, da ein das Rechtsmittel begründeter Schriftsatz innerhalb der am 30. November 2010 abgelaufenen Berufungsbegründungsfrist nicht eingegangen ist. 13 Der Beklagte hat nach Zustellung der Ausfertigung des Beschlusses vom 16.12.2010 (Bl. 206 d. A.) am 20.12.2010 unter dem gleichen Datum Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt sowie Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 30.12.2010. Zur Begründung des Gesuches wurde im wesentlichen vorgetragen, nach Beauftragung mit der Durchführung des Berufungsverfahrens in einer Besprechung am 26.10.2010 und Zweifeln an Angaben des Beklagten zur Zustellung des Urteils habe die Bürovorsteherin am 28.10.2010 bei der dritten Kammer des Arbeitsgerichts Koblenz das Zustelldatum erfragt. Hierbei sei dieser mitgeteilt worden, dass das Urteil am 01.10.2010 zugestellt worden sei. Die Bürovorsteherin habe den Inhalt des Telefonats auf der Durchschrift der Berufungsschrift notiert, versehentlich jedoch das Datum der Zustellung als 01.12.2010 notiert. 14 Zur Begründung der Berufung führt der Beklagte aus, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei das Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Nach § 3 der getroffenen Vereinbarungen richte sich die Arbeitszeit nach den Erfordernissen des Betriebes und sei mit dem Betriebsarzt abzusprechen. Es habe keine einseitige Vorgabe und keinerlei festgelegte Öffnungszeiten für die Werksambulanz gegeben. Die freie Arbeitszeiteinteilung folge auch aus den stark differenzierenden Vergütungsabrechnungen. Die Klägerin habe gegenüber dem Finanzamt unter dem 4. Februar 2008 Ausführungen zu einem weitestgehenden Selbstbestimmungsrecht über Arbeitszeitbeginn und -ende getätigt. Das Zeiterfassungssystem der Firma T sei allenfalls ein bis drei Jahre genutzt worden. Die Klägerin habe auch eigene Betriebsmittel benutzt. Die üblichen Bedingungen einer Arztpraxis mit diagnostischer und therapeutischer Tätigkeit sei nicht gegeben. Dies ergäbe sich aus den in § 3 ASiG beschriebenen Tätigkeiten. Allgemeinmedizinische Diagnostik und Behandlung sei - von Akuthilfe abgesehen - untersagt. Hauptaufgabe der Klägerin sei im Bereich der Organisation, der Qualitätssicherung und des Qualitätsmanagements zu sehen, sowohl bei Blutentnahmen, als auch bei Seh- und Hörtests, sei eine Anwesenheit des Arztes nicht erforderlich. Die Klägerin habe während der Anwesenheit des Arztes selbst nicht immer anwesend sei müssen, ebenso wenig der Beklagte selbst. Dessen Anwesenszeit habe maximal 13 Stunden pro Woche betragen. Die restliche Zeit sei die Klägerin alleine gewesen. Aufgabe der Klägerin sei auch neben der Kalibrierung der technischen Geräte, die Organisation der ersten Hilfe, Arbeitsschutzkleidung, finanztechnische Beratung und Budgetüberwachung, Einkauf und Rechnungsprüfung gewesen. Das Vorgehen der Klägerin verstieße gegen das Verbot des Selbstwiderspruchs. Es sei auch rechtsmissbräuchlich. Die bezahlte Vergütung habe weit über der einer Arzthelferin gelegen. Im Übrigen läge ein wichtiger Grund wegen der Vorlage ungeschwärzter Auszüge aus dem Versandbuch und der Telefonliste vor. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. 15 Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 30.12.2010 (Bl. 234-239 d. A.) Bezug genommen. 16 Der Beklagte hat zweitinstanzlich beantragt, 17 das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 08.09.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen. 18 Die Klägerin hat, 19 Zurückweisung der Berufung 20 beantragt und erwidert, das Widereinsetzungsbegehren sei nicht gerechtfertigt, da eine fehlerhafte Auskunft des Arbeitsgerichts zu bestreiten und nicht vorstellbar sei. Im Übrigen hätten Finanzgericht und die Deutsche Rentenversicherung alle medizinischen Hilfskräfte als "Mithilfe" im Rahmen ärztlicher Betätigung angesehen. Eine Helferin sei immer auf bestimmte Weisungen des Arztes angewiesen. Außerdem ergäben sich aus dem Intranet der Firma T die Öffnungszeiten der Werksambulanz. Die differenzierenden Vergütungsabrechnungen folgten sich auch aus dem unterschiedlichen Arbeitsanfall. Im Übrigen hätte ein Jobsharing-System mit Frau M eine Absprache bezüglich der Arbeitszeiten erforderlich gemacht. Die Ausführungen der Klägerin gegenüber dem Finanzamt seien so gehalten worden, um dem Beklagten nicht zu schaden. Für die Arbeit sei ausschließlich die Nutzung der EDV-Systeme und Datenbanken in den Räumlichkeiten der Firma T notwendig gewesen. Ein eigener Kapitaleinsatz habe nicht vorgelegen. Bei Vorsorgeuntersuchungen und Grippeschutzmaßnamen seien die üblichen Bedingungen einer Arztpraxis gegeben. Ein außerordentlicher Kündigungsgrund läge nicht vor. 21 Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbeantwortung wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 26.01.2011 (Bl. 243-244 d. A.), vom 7. Februar 2011 (Bl. 246-252 d. A.), sämtliche vorgelegten Unterlagen und die späteren Stellungnahmen sowie die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 24. Juni 2011 (Bl. 361-362 d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. 22 Das Rechtsmittel der Berufung ist nach Eröffnung des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen und der damit nach § 17 a GVG eingetretenen Bindung der Berufungskammer gemäß dem Beschluss vom 9. März 2010 statthaft (vgl. Schwab/Weth, Kommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz, 3. Aufl., § 48 Rz. 83). 23 Es ist als form- und fristgerecht eingelegt und auch als fristgerecht begründet zu werten. Dem Beklagten ist gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß Wiedereinsetzung gemäß § 233, 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu gewähren. 24 Der Beklagte war ohne sein Verschulden verhindert, die am 30. November 2010 abgelaufene Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Der Verschuldensbegriff ist nach dem objektiv-abstrakten Maßstab des § 276 Abs. 2 BGB zu beurteilen; maßgeblich ist die Sorgfalt einer ordentlichen Prozesspartei (vgl. Zöller-Greger, Zivilprozessordnung, 26. Auflage, § 233 Rz 12). Im vorliegenden Fall hat seit 1996 beim Prozessbevollmächtigten des Beklagten tätige Bürovorsteherin den Vortrag zur Wiedereinsetzung eidesstattlich versichert, wonach sie am 28. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht telefonisch das Zustelldatum erfragt, die Antwort 1. Oktober 2010 erhalten und die Berufungsbegründungsfrist entsprechend auf den 01.12.2010 notiert habe. Die in der Akte vorhandene Empfangsbekenntnisse (Bl. 170, 171 d. A.) weisen für die ursprünglichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten - J D K/H . - als bestätigtes Zustelldatum den 30. September 2010, für die Klägerseite - Rechtssekretäre T-G - den 1. Oktober 2010 auf. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei der Auskunft des Arbeitsgerichts keine versehentliche Verwechslung der unterschiedlichen Zustelldaten erfolgt ist. Die auf Verspätung des Rechtsmittels gestützte Prozessentscheidung ist damit gegenstandslos geworden (vgl. Zöller-Greger, a. a. O., § 238 Rz 3 m. w. N. auf BGHZ 98, 325). II. 25 Das Rechtsmittel ist jedoch n i c h t b e g r ü n d e t . 26 Die Berufungskammer ist zur Auffassung gelangt, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts, wonach das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 21. September 2009 mit sofortiger Wirkung beendet wurde, sondern erst mit Ablauf des 31. März 2010 geendet hat, zutreffend ist. 27 Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Qualifizierung der Rechtsbeziehung letztlich hätte offen bleiben können, weil die Kompetenz der Gerichte für Arbeitssachen zur Entscheidung über bürgerlichrechtliche Streitigkeiten durchaus gegeben ist. 28 Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil und sieht zur Vermeidung von Wiederholungen von einer nochmaligen Darstellung ab. 29 Die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG berücksichtigungsfähigen Angriffe der Berufung führen zu keiner abweichenden Beurteilung des nicht mit Tatbestandsrügen angegriffenen Sachverhaltes. Die Berufung will lediglich eine andere Bewertung des Status der Klägerin erreichen. Das gilt, soweit die Berufung darauf abstellt, dass wegen § 3 der getroffenen Vereinbarung, wonach sich die Arbeitszeit nach den Erfordernissen des Betriebes richte, keine einseitige arbeitsrechtliche Vorgabe bestanden hätte. Der Beklagte trägt in diesem Zusammenhang selbst vor, dass die diesbezügliche Arbeitszeit mit ihm - dem Betriebsarzt - abzusprechen gewesen sei. Eine solche Absprachepflicht hinsichtlich der Verfügbarkeit des Arbeitnehmers stellt jedoch ein deutliches Zeichen für eine abhängige Beschäftigung dar, selbst dann, wenn sie sich aus den Umständen automatisch ergeben hat. 30 Entscheidend bleibt, dass eine Dienstbereitschaft der Klägerin erwartet wurde (vgl. zur zeitlichen Weisungsbindung; ErfK-Preis, 10. Aufl., BGB 230 § 611 Rz. 66 m. w. N. auf BAG 19. November 1997 - 5 AZR 653/96). Hinzu kommt, dass der Beklagte zu den behaupteten festgelegten Öffnungszeiten der Werksambulanz der Firma T von 8:00 Uhr - 15:00 Uhr keine entgegenstehenden Ausführungen gemacht hat (§ 138 Abs. 2 ZPO). Die Fixierung von Öffnungszeiten ist verbunden mit der Erwartung des Auftraggebers gegenüber dem Beklagten dass dieser die übernommenen Verpflichtungen nach dem ASiG erfüllt, entweder durch eine persönliche Präsenz oder - sofern zulässig - durch die Gestellung von Personal. Da in jedem Fall (betriebs-) ärztliche Leistungen zu erbringen waren, sind auch Anhaltspunkte für diagnostische und therapeutische Tätigkeiten gegeben, mögen sie auch nicht unbedingt einen Schwerpunkt ärztlicher Aufgaben des Betriebsarztes und seiner Mitarbeiter darstellen. 31 Die Ausführungen des Klägers gegenüber dem Finanzamt vom 4.2.2008 sind zum damaligen Zeitpunkt erfolgt, um dem Beklagten nicht zu schaden; sie erzeugen keine Bindungswirkung. 32 Auch kann mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts kein rechtsmißbräuchliches Sichberufen auf den Arbeitnehmerstatus angenommen werden. Für einen unzulässigen Selbstwiderspruch fehlt es auch angesichts der Feststellungen der Deutschen Rentenversicherung von 19. August 2010 (Bl. 302 ff d. A.) und der bereits am 9. September 2009 verkündeten Entscheidung des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz (Bl. 253 ff d. A.) an einem ausreichenden Vertrauenstatbestand für den Beklagten. In dem Urteil vom 9. September 2009 - 2 K 2376/08 - wurde die Arbeitnehmereigenschaft der medizinischen Hilfskräfte angenommen. 33 Die Berufung kann auch angesichts der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer nicht damit durchdringen, dass die Klägerin als Fachkraft für Arbeitsicherheit dem Arzt nicht zuarbeite. Soweit auf § 9 des ASiG abgestellt wurde, wird übersehen, dass die Klägerin weder die berufsgenossenschaftlich vorgesehene Ausbildung einer Fachkraft für Arbeitssicherheit hat, noch die weiteren formalen Voraussetzungen für eine entsprechende Bestellung vorliegen (vgl. § 5 ASiG). 34 Was den eigentlichen Kündigungsgrund anbelangt, ist neben den Feststellungen des Arbeitsgerichtes zu sehen, dass für das von dem Beklagten als kündigungsrelevant angesehene Verhalten (Vorlage ungeschwärzter Auszüge aus dem Versandbuch und einer Firmen-Telefonliste) auch eine Pflichtenkollision als selbständiger Rechtfertigungsgrund in Betracht kommt. Die Klägerin war im Rahmen ihrer prozessualen Mitwirkungspflicht gemäß § 138 ZPO gehalten, nach entsprechender Auflage des Gerichts ihren Status als Arbeitnehmerin im Einzelnen zu belegen. Die Gefahr, dass die im Versandbuch enthaltenen Daten (Bl. 39-41 d. A., bzw. die Telefonliste Bl. 44 d. A.) zu irgendwelchen nachteiligen Weiterungen führt, beurteilt die Kammer als eher gering. Auch von daher ist die vorgenommene Bewertung des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden. 35 Im Übrigen enthält die Berufung keine ausreichenden Angriffe zu den Feststellungen des Arbeitsgerichts, die auf eine Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB abheben. III. 36 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. IV. 37 Von der Zulassung der Revision wurde mangels grundsätzlicher Bedeutung abgesehen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).