9 Sa 238/11

Rufbereitschaftsvergütung in Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung; widersprüchliches Verhalten • Zur Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung nach § 21 TV-L gehören auch Entgeltbestandteile für Inanspruchnahmen während der Rufbereitschaft, da § 21 Satz 2 auf die Entgeltbestandteile abstellt, die dem Arbeitnehmer zugestanden haben bzw. zustanden. • Ein einseitig oder individuell (ohne eingerichtetes Arbeitszeitkonto) vereinbarter Freizeitausgleich ersetzt nicht die tarifliche Auszahlung solcher Rufbereitschaftsvergütungen und kann die Einbeziehung dieser Entgeltbestandteile in die Bemessungsgrundlage nicht rechtfertigen. • Die Geltendmachung tariflicher Ansprüche kann jedoch wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitnehmer über längere Zeit eine abweichende, vom Arbeitgeber angebotene Praxis aktiv mitgestaltet oder bewusst in Anspruch genommen hat. • Bei Winterdiensteinsätzen, die aus angeordneter Rufbereitschaft heraus beginnen und in die reguläre Arbeitszeit hineinreichen, bleibt die geleistete Zeit Rufbereitschaftszeit und ist insoweit der tarifliche Zuschlag (30 %) für die Bemessungsgrundlage nach § 21 TV-L zu berücksichtigen. • Für einzelne streitige Forderungen kann die tarifliche Ausschlussfrist des § 37 TV-L entfallen, wenn der Arbeitgeber auf deren Geltendmachung verzichtet hat. Der Kläger, seit 2001 im Betriebsdienst des beklagten Landes beschäftigt und für Winterdiensteinsatz aus Rufbereitschaft vorgesehen, forderte Nachzahlungen für Entgeltfortzahlung bei Krankheit/Urlaub nach § 21 TV-L. Zwischen den Parteien galt TV-L und eine Dienstvereinbarung Nr. 34 zu Arbeits- und Winterdienstregelungen. Ab 2007 hatte das Land dem Kläger ermöglicht, während der Rufbereitschaft geleistete Stunden durch Freizeitausgleich auszugleichen; gezahlt wurde teilweise ein übertariflicher Zuschlag von 30 %. Das Land berücksichtigte in der Berechnung der Entgeltfortzahlung jedoch nicht die tatsächlich geleisteten Rufbereitschaftsstunden, sondern nur den gezahlten Zuschlag. Der Kläger verlangte Korrekturen für verschiedene Zeiträume und einzelne Tage; das Arbeitsgericht gab ihm teilweise Recht. Beide Parteien legten Berufung ein. • Berücksichtigung der Rufbereitschaftsvergütungen: § 21 Satz 2 TV-L verlangt die Einbeziehung nicht als Monatsbetrag festgelegter Entgeltbestandteile, die dem Arbeitnehmer zugestanden haben bzw. zustanden, in die Durchschnittsberechnung; hierzu zählen Rufbereitschaftsentgelte und Entgelt für Inanspruchnahme. • Freizeitausgleich ohne Arbeitszeitkonto: Eine Umwandlung von Rufbereitschaftsvergütungen in Freizeit führt nur bei Vorliegen eines eingerichteten Arbeitszeitkontos und einer entsprechenden Dienst- oder Betriebsvereinbarung zur zulässigen Faktorisierung; bloßer Arbeitnehmerwunsch oder individuelle Vereinbarung genügt nicht. • Günstigkeitsvergleich (§ 4 Abs. 3 TVG): Eine abweichende Regelung ist nach dem Sachgruppenvergleich nur dann zulässig, wenn sie insgesamt günstiger ist; die hier getroffene Praxis stellt aufgrund negativer Auswirkungen auf die Entgeltfortzahlung keine günstigere Regelung dar. • Widersprüchliches Verhalten (§ 242 BGB): Der Kläger hat die freiwillig angebotene, ihm bekannte abweichende Praxis über Jahre aktiv in Anspruch genommen; sein nachträgliches Verlangen der vollen tariflichen Berücksichtigung der Rufbereitschaftsvergütungen widerspricht diesem Verhalten und ist insoweit rechtsmissbräuchlich bzw. unzulässig. • Winterdiensteinsätze aus Rufbereitschaft: Werden Winterdienste aus angeordneter Rufbereitschaft heraus begonnen und reichen in die reguläre Arbeitszeit hinein, bleibt die vor Beginn der regulären Arbeitszeit geleistete Tätigkeit Rufbereitschaft; der für diese Zeit nach § 8 Abs.5 TV-L vorgesehene Zuschlag (30 %) ist bei § 21 TV-L zu berücksichtigen. • Einzelforderungen und Ausschlussfrist (§ 37 TV-L): Manche Ansprüche verfallen nach tariflicher Ausschlussfrist, es kann jedoch ein Verzicht des Arbeitgebers auf die Geltendmachung der Ausschlussfrist bestehen, sodass einzelne Forderungen weiterhin durchsetzbar sind. • Zinsanspruch: Zinsen auf nachgeforderte Beträge ergeben sich aus §§ 291, 288 Abs.1 BGB. • Kosten und Revision: Kostenentscheidung nach § 92 ZPO; Revision wurde zugelassen. Das Landesarbeitsgericht ändert das Urteil teilweise: Der Kläger erhält für einen Teilbetrag Zahlung in Höhe von 10,89 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2011; die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. Begründet wurde dies damit, dass Rufbereitschaftsvergütungen grundsätzlich in die Bemessungsgrundlage nach § 21 TV-L einzubeziehen sind und bei aus Rufbereitschaft heraus begonnenen Winterdiensteinsätzen der 30%ige Zuschlag bis zum Beginn der regulären Arbeitszeit zu berücksichtigen ist. Gleichwohl lehnte das Gericht andere Nachforderungsbeträge des Klägers ab, weil der Kläger die abweichende, vom Land eingeräumte Praxis (Freizeitausgleich statt Auszahlung) über Jahre bewusst und aktiv in Anspruch genommen hat; sein spätes Abweichen hiergegen ist wegen widersprüchlichen Verhaltens unbeachtlich. Für weitere streitige Tage hat das Gericht hinsichtlich Verfallfristen festgestellt, dass insofern ein Verzicht des Landes auf die tarifliche Ausschlussfrist bestanden haben kann, sodass einzelne Ansprüche nicht verfallen sind. Die Kosten des Rechtsstreits wurden im Verhältnis 84% Kläger zu 16% Beklagte verteilt; die Revision wurde zugelassen.