10 Sa 329/11

Änderungskündigung wegen Nutzung von Kundendaten: Abmahnung erforderlich • Eine Änderungskündigung aus verhaltensbedingten Gründen setzt grundsätzlich eine vorherige Abmahnung voraus, wenn eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers erwartet werden kann. • Die missbräuchliche Nutzung gespeicherter Kundendaten und unangemessene private Ansprache einer Kundin stellen Pflichtverletzungen dar, begründen aber nicht zwingend die Entbehrlichkeit einer Abmahnung. • Eine Änderungskündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber das mildere Mittel der Abmahnung nicht geprüft oder angewandt hat und dadurch die Wiederherstellung des vertragsgemäßen Verhaltens erreichbar erscheint. Der Kläger ist seit 2001 bei der Beklagten als Bankangestellter beschäftigt, zuletzt als Leiter des Standardgeschäfts (Tarifgruppe TG 8). Er sprach eine Kundin zunächst an einer Tankstelle an, ermittelte anschließend aus Kundendaten ihre private Handynummer und sandte ihr eine private SMS. Später sprach er die Kundin in einem Beratungszimmer an, obwohl er nicht ihr Betreuer war. Die Kundin fühlte sich belästigt und beschwerte sich beim Vorstand. Die Beklagte erklärte daraufhin am 10.02.2011 eine Änderungskündigung zum 30.09.2011 und bot zugleich eine Weiterbeschäftigung in einer niedrigeren Tarifgruppe an. Der Kläger nahm das Angebot unter Vorbehalt an und erhob Änderungsschutzklage; das Arbeitsgericht gab ihm statt. Die Beklagte legte Berufung ein und rügte, die Pflichtenverletzungen seien so schwerwiegend, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen sei. • Zulässigkeit: Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet, daher zulässig (§§ 64,66 ArbGG i.V.m. §§ 517,519 ZPO). • Materiell: Das Berufungsgericht schließt sich den ausführlichen Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts an und hält die Änderungskündigung nach §§ 2, 1 Abs.2 KSchG für sozial ungerechtfertigt. • Abmahnungserfordernis: Nach ständiger Rechtsprechung und § 314 Abs.2 BGB ist vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich eine einschlägige Abmahnung erforderlich, wenn eine steuerbare Verhaltensänderung zu erwarten ist; hier war eine solche Wiederherstellung des vertrauensvollen Verhaltens möglich. • Tatbestandliche Würdigung: Der Kläger hat gegen dienstliche Pflichten verstoßen, indem er Kundendaten privat nutzte und die Kundin erneut ansprach; der Inhalt der SMS war privat, nicht erkennbar eindeutig erotisch, und die Erklärung des Klägers, das sei geschäftlich motiviert gewesen, ist nicht überzeugend. • Prognose und Geeignetheit der Mildere Mittel: Die Beklagte selbst ging davon aus, dass eine Verhaltensänderung möglich sei; daher war die Abmahnung geeignet und erforderlich, eine Änderungskündigung wäre nicht gerechtfertigt. • Vergleich mit Rechtsprechung: Auf frühere Entscheidungen, in denen Abmahnungen entbehrlich waren, kann die Beklagte sich nicht stützen, weil die Fallgestaltungen nicht vergleichbar sind. • Kosten und Revision: Die Berufung wird kostenpflichtig zurückgewiesen; die Revision wird nicht zugelassen (§ 97 Abs.1 ZPO, § 72 Abs.2 ArbGG). Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern wird zurückgewiesen; die Änderungskündigung vom 10.02.2011 zum 30.09.2011 ist sozial ungerechtfertigt. Das Gericht stellt fest, dass eine vorherige Abmahnung erforderlich und ausreichend gewesen wäre, um das vertragsgerechte Verhalten des Klägers wiederherzustellen. Die Beklagte hat somit das mildere, zumutbare Mittel nicht angewandt und konnte deshalb die Änderungskündigung nicht durchsetzen. Die Beklagte trägt die Kosten des zweiten Rechtszugs; die Revision wird nicht zugelassen.