9 Sa 512/11

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 15.07.2011, Az.: 10 Ca 219/11 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte mit Schreiben vom 01.02.2011 zum 28.02.2011. Die Beklagte hat für diese Kündigung keine Gründe vorgetragen. Zwischen den Parteien ist insoweit streitig, ob auf ihr Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet oder es sich bei dem Betrieb der Beklagten um einen sogenannten Kleinbetrieb im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG handelt. 2 Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beschäftigte die Beklagte unstreitig unter Einschluss des Klägers 9 in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer sowie eine Teilzeitkraft, Frau L.. Hinsichtlich der Arbeitnehmerin L. ist zwischen den Parteien streitig, in welchem zeitlichen Umfang diese Arbeitsleistung erbracht hat. Der Kläger hat bezüglich dieser Mitarbeiterin eine Anwesenheitsliste für den Zeitraum 20.12.2010 bis 18.02.2011 mit folgenden Anwesenheitszeiten vorgelegt: 3 20.12.2010 - 23.12.2010 20,95 Stunden 27.12.2010 - 30.12.2010 22,67 Stunden 03.01.2011 - 08.01.2011 19,95 Stunden 10.01.2011 - 14.01.2011 24,25 Stunden 17.01.2011 - 19.01.2011 17,30 Stunden 24.01.2011 - 28.01.2011 28,35 Stunden 31.01.2011 - 04.02.2011 28,60 Stunden 07.02.2011 - 12.02.2011 28,65 Stunden 13.02.2011 - 18.02.2011 21,43 Stunden 4 Bei der Beklagten war ferner eine Reinigungskraft, Frau M., im Umfang von 25 Stunden wöchentlich beschäftigt. Die Beklagte hat eine an diese Mitarbeiterin gerichtete Kündigung mit Datum vom 14.01. zum 31.01.2011 vorgelegt. Im Kündigungsschreiben ist als Beginn des Arbeitsverhältnisses der 01.05.2007 angegeben. Bezüglich dieser Mitarbeiterin hat die Beklagte behauptet, dass diese mit Ablauf des 31.01.2011 ausgeschieden und sodann auf ihren Wunsch zum 01.04.2011 wieder eingestellt worden sei. Dies sei wegen einer gegenüber einem Servicetechniker am 29.03.2011 ausgesprochenen fristlosen Kündigung möglich gewesen. 5 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 15.07.2011, Az: 10 Ca 219/11 (Bl. 118 ff. d. A.). 6 Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 01.02.2011 nicht aufgelöst worden ist. Ferner hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger vertragsgemäß als Servicetechniker weiterzubeschäftigen. 7 Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt: 8 Das Kündigungsschutzgesetz finde nach § 23 Abs. 1 KSchG Anwendung. Gründe, die die Kündigung sozial im Sinne des § 1 KSchG rechtfertigen könnten, seien nicht vorgetragen. 9 Bei der Feststellung der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG sei die Arbeitnehmerin L. mit 0,75 zu berücksichtigen. Nachdem der Kläger durch Vorlage der Stundenaufstellung dargelegt habe, dass die genannte Mitarbeiterin im Zeitraum der Stundenaufstellung durchschnittlich mehr als 20 Stunden gearbeitet habe, habe die Beklagte ihrerseits nicht ausreichend substantiiert dargelegt, dass die über 20 Stunden hinausgehende Arbeitszeit durch einen außergewöhnlich hohen Geschäftsanfall bedingt gewesen sei. 10 Ferner sei auch die Arbeitnehmerin M. mit mindestens 0,5 zu berücksichtigen. Selbst wenn das Arbeitsverhältnis dieser Mitarbeiterin tatsächlich am 14.01.2011 gekündigt worden sein sollte, führe der Rückblick auf die bisherige personelle Situation und die Einschätzung der zukünftigen Entwicklung dazu, dass bezogen auf den Kündigungszeitpunkt nicht von einem dauerhaften Wegfall der Stelle der einzigen Reinigungskraft auszugehen sei. Die Mitarbeiterin habe mit 40 Stunden im Monat mit erheblichem Umfang Reinigungsleistungen erbracht. Die Beklagte ihrerseits habe nicht substantiiert dargelegt, dass der Bedarf an Reinigungsleistungen deutlich zurückgegangen sei oder wie die nach wie vor anfallenden Arbeiten von dem verbliebenen Personal hätten erledigt werden sollen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass diese Putztätigkeiten, insbesondere im Sanitärbereich aufgrund des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts dem übrigen Personal hätten zugewiesen werden können. Hierzu reiche die pauschale Aussage, jeder habe seinen Dreck selbst weggemacht, nicht aus. Entsprechendes gelte für den Sachvortrag, der Geschäftsführer der Beklagten habe selbst die Räume - Werkstatt und Halle - am Wochenende geputzt und gewischt und mache dies auch nach der Einstellung der Reinigungskraft weiter. Es bleibe - insbesondere auch hinsichtlich des Sanitärbereichs - offen, von wem, wann und in welchem Umfang anfallende Reinigungsarbeiten unter der Woche erledigt würden. Da die Kündigung unwirksam sei, habe der Kläger aufgrund seines Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses. 11 Das genannte Urteil ist der Beklagten am 25.08.2011 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 07.09.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 25.10.2011, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet. 12 Zur Begründung ihres Rechtsmittels macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 207 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend. 13 Sie beschäftige nicht mehr als 10 Arbeitnehmer. Dies zeige auch die Tatsache, dass einem weiteren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens ohne Einstellung einer Ersatzkraft gekündigt worden sei. Fehlerhaft sei auch, dass das Arbeitsgericht die Teilzeitkraft L. mit mehr als 20 Arbeitsstunden wöchentlich berücksichtigt habe, obwohl diese nur kurzfristig mehr als 20 Arbeitsstunden wöchentlich gearbeitet habe. Es komme auf die Beschäftigungslage an, die im allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend sei. Mit dem Bundesarbeitsgericht sei davon auszugehen, dass es nicht darauf ankomme, wie der Arbeitgeber in Zukunft seinen Betrieb mit verminderten Personalbestand fortführen wolle. Der Geschäftsführer der Beklagten habe die unternehmerische Entscheidung getroffen dahingehend, dass eine Reinigungskraft im Betrieb nicht notwendig sei. Rechtsfehlerhaft sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, die Beklagte habe darlegen müssen, dass der Bedarf an Reinigungsleistungen zurückgegangen sei. Vielmehr habe der Geschäftsführer Reinigungsarbeiten auf andere Arbeitnehmer übertragen und selbst Reinigungsarbeiten durchgeführt. Das Arbeitsgericht habe unterstellt, dass überhaupt täglich anfallende Reinigungsarbeiten vorhanden seien. Bei einer derart geringen Anzahl von Arbeitskräften sei es aber jedem Arbeitnehmer zuzumuten, zum Beispiel so die Toiletten zu verlassen, wie sie vorgefunden würden. Fakt sei auch, dass die Reinigungskraft über mehrere Monate im Betrieb nicht tätig gewesen sei. Bei der Auslegung verkenne das Arbeitsgericht auch, dass es sich bei dem Betrieb der Beklagten um einen Betrieb handele, der u. a. mit Familienangehörigen geführt werde. Die Mitarbeiterin Mu. sei zwischenzeitlich Ehefrau des Geschäftsführers und führe selbstverständlich auch Arbeiten aus, die nicht unbedingt ihrem Kerntätigkeitsbereich zuzuordnen seien. Erst durch die Auflösung eines weiteren Arbeitsverhältnisses verbunden mit der dadurch entstandenen Kosteneinsparung habe sich der Geschäftsführer der Beklagten entschlossen, die Reinigungskraft wieder einzustellen. 14 Die Beklagte beantragt, 15 das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 15.07.2011, Az.: 10 Ca 219/11, abzuändern und die Klage abzuweisen. 16 Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 17.11.2011, auf den Bezug genommen wird (Bl. 218 ff. d. A.) als zutreffend. 17 Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. 18 Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und – auch inhaltlich ausreichend- begründet. II. 19 In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht ist mit Recht und mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist und deshalb auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers besteht. 20 1. Das Kündigungsschutzgesetzt findet auf die streitgegenständliche Kündigung Anwendung. Zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs unterfiel die Beklagte dem betrieblichen Geltungsbereich des KSchG im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG. 21 a) Für die Feststellung der Zahl der in der Regel Beschäftigten kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, nicht hingegen auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an. Da § 23 Abs.1 KSchG für die Ermittlung der Betriebsgröße auf die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, ist die Beschäftigungslage maßgebend, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Eine zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ist unbeachtlich. Deshalb bedarf es zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung, wobei Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls nicht zu berücksichtigen sind (BAG 24.02.2005 - 2 AZR 373/03- EzA § 23 KSchG Nr. 28 m.w.N). 22 Soweit es um die Einschätzung der zukunftsbezogenen Entwicklung geht, kann die tatsächlich eingetretene Entwicklung Berücksichtigung finden (vgl. BAG 31.01.1991 - 2 AZR 356/90- EzA § 23 KSchG Nr 11). 23 Der Arbeitnehmer trägt dabei die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 Abs. 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes. Dabei dürfen an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dementsprechend dürfen vom Arbeitnehmer keine Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeit nicht erbringen kann. Der Arbeitnehmer genügt deshalb regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er - entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten - die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 131/07- EzA § 23 KSchG Nr 33). 24 b) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt des Kündigungszugangs i.d.R mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt wurden. 25 aa) Unstreitig wurden zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs 9 Vollzeitarbeitnehmer beschäftigt, wie sich dies aus der von der Beklagten selbst vorgelegten Aufstellung als Anlage zum erstinstanzlichen Schriftsatz vom 16.2.2011 (Bl. 25 f.d.A.) ergibt. 26 bb) Ungeachtet des von der Beklagten behaupteten Ausscheidens der Reinigungskraft M. zum 31.1.2011 ist diese bei der Ermittlung der Anzahl der in der Regel im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigten Arbeitnehmer mit 0,5 zu berücksichtigen. Bei einem Rückblick auf die personelle Situation des Betriebs der Beklagten ergibt sich, dass zumindest seit 1.5.2007 eine Beschäftigung mit Reinigungstätigkeiten im Umfang von 40 Stunden monatlich erfolgte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer zukunftsbezogenen Einschätzung der personellen Entwicklung des Betriebs der Beklagten. Wie ausgeführt, kann zur Einschätzung der zukunftsbezogenen Entwicklung die tatsächlich eingetretene Entwicklung Berücksichtigung finden. Diese Entwicklung spricht dafür, dass die Beschäftigung einer Reinigungskraft für den Betrieb der Beklagten im Allgemeinen kennzeichnend ist. Die Reinigungskraft M. wurde nach der behaupteten Unterbrechung ihrer Beschäftigung von nur 2 Monaten nach dem behaupteten Beendigungszeitpunkt jedenfalls erneut und im selben zeitlichen Umfang wie zuvor wieder eingestellt. In Anwendung der bereits dargestellten Grundsätze der Verteilung der Darlegungslast hätte die Beklagte im Einzelnen darlegen müssen, aufgrund welcher Tatsachen sie von einem dauerhaften Entfall dieser Stelle ausgehen konnte. Dies gilt um so mehr, als die Kündigung der Mitarbeiterin M. unter Nicht-Wahrung der maßgeblichen Kündigungsfrist zeitnah zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers erfolgte und nur hierdurch erreicht wurde, dass nach dem Sachvortrag der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Mitarbeiterin M. zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers nicht mehr bestanden haben soll. 27 Unter Berücksichtigung dessen ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte ihrer aus § 138 Abs. 2 ZPO folgenden Darlegungslast nicht ausreichend gerecht geworden ist. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des angefochtenen Urteils (S. 8 f.) wird Bezug genommen. Auch der Sachvortrag der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende rechtliche Beurteilung. Auch mit ihrer Berufungsbegründung zeigt die Beklagte nicht auf, wie konkret die Erledigung der bislang von Frau M. durchgeführten Reinigungsarbeiten tatsächlich und rechtlich möglich durch andere Mitarbeiter erfolgen sollte. 28 cc) In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist ferner die Mitarbeiterin L. nach § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG nicht nur mit 0,5, sondern mit einem Faktor von 0,75 zu berücksichtigen. 29 Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Bemessung der „regelmäßigen Arbeitszeit“ im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG ist grundsätzlich zwar zunächst die vertraglich vereinbarte Wochen- oder Monatsarbeitszeit. Unterscheidet sich aber die regelmäßige Arbeitszeit in tatsächlicher Hinsicht von der arbeitsvertraglichen Regelung, so ist die tatsächlich geleistete regelmäßige Arbeitszeit maßgeblich (vgl. etwa KR-KSchG/Weigand, 9. Aufl., § 23 KSchG Rz. 35). 30 Der Kläger hat hier -von der Beklagten nicht bestritten- eine Stundenaufstellung vorgelegt, nach der die Mitarbeiterin L. im Zeitraum 20.12.2010 – 18.2.2011 durchschnittlich weitaus mehr als 20 Stunden wöchentlich gearbeitet hat. Nach § 138 Abs. 2 ZPO hätte sich die Beklagte hierzu im einzelnen, d.h. substantiiert erklären müssen. Sie hat insoweit nur behauptet, im Zeitraum 24.1.2011 bis 12.2.2011 sei es hierzu wegen besonderer, zu erledigender Aufgaben gekommen. Sie ist damit zum einen nicht auf den übrigen Zeitraum eingegangen und hat zum anderen zu den besonderen Aufgaben und ihres nur vorübergehenden Charakters keine Ausführungen gemacht. Auch im Berufungsverfahren hat sich die Beklagte hierzu weitergehend nicht erklärt. Aufgrund ihrer Sachnähe wäre es aber der Beklagten ohne weiteres möglich, etwa durch Darlegung des tatsächlichen Beschäftigungsumfangs eines längeren Zeitraums, hierzu substantiierte Angaben zu machen. 31 2. Da somit von 10,25 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs auszugehen war, bedurfte die Kündigung eines sozial rechtfertigenden Grundes nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Einen solchen hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) Beklagte nicht dargelegt, so dass die Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist. 32 3. Damit steht dem Kläger auch ein Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung zu. III. 33 Die Berufung war daher mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.