10 Sa 593/11

Fristlose Kündigung wegen beharrlicher Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit • Die fristlose Kündigung wegen hartnäckiger Verletzung der Anzeige- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit kann nach erfolgter Abmahnung gerechtfertigt sein (§ 626 Abs.1 BGB). • Eine vertragliche Pflicht, den "Grund" der Arbeitsverhinderung mitzuteilen, verstößt nicht gegen Art. 2 GG oder die guten Sitten, soweit hierdurch nicht die ärztliche Diagnose verlangt wird (§ 5 EFZG i.V.m. § 5 Abs.1 EFZG). • Der Arbeitgeber kann bereits ab dem ersten Krankheitstag die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung verlangen; dies ist zulässig und richtet sich nach § 5 Abs.1 EFZG. • Bei Beweislosigkeit des Anzeigenvorbringens kann die Berufungsinstanz die Parteivernehmung des Klägers ablehnen; die erstinstanzliche Aufklärung bleibt maßgeblich. • Bei Kleinbetrieben sind Arbeitgeber wegen besonderer Abhängigkeit auf Zuverlässigkeit angewiesen; dies kann bei der Interessenabwägung die Waagschale zugunsten des Arbeitgebers entscheiden. Der Kläger war seit 04.01.2010 als Dachdeckerhelfer beschäftigt und schwerbehindert (GdB 50). Die Beklagte kündigte wegen Arbeitsmangels, woraufhin die Parteien sich im Gütetermin einigten, dass die Beklagte aus der Kündigung keine Rechte herleitet; der Kläger wurde aufgefordert, am 16.02.2011 zur Arbeit zu erscheinen. Der Kläger erschien am 16.02.–21.02.2011 wiederholt nicht zur Arbeit und legte keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor; die Beklagte erteilte am 17.02.2011 eine Abmahnung. Nachdem die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung eingeholt hatte, erhielt sie diese am 04.03.2011 und sprach am selben Tag eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung. Der Kläger klagte auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortbestehe; das Arbeitsgericht wies die Klage ab. In der Berufung rügte der Kläger u.a. die Unwirksamkeit der Vertragsklausel zur Mitteilung des Krankheitsgrundes und behauptete, er habe seine Arbeitsunfähigkeit angezeigt. • Zulässigkeit: Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 64,66 ArbGG i.V.m. ZPO). • Tatfrage: Das Arbeitsgericht hat durch Beweisaufnahme festgestellt, dass der Kläger keine Mitteilung (SMS) an den Zeugen bzw. Geschäftsführer am 16.02.2011 bewiesen hat; Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gingen erst später ein. • Rechtslage Anzeige- und Nachweispflicht: Die vertragliche Regelung, den Grund der Verhinderung mitzuteilen und ab dem ersten Krankheitstag eine Bescheinigung vorzulegen, ist mit § 5 EFZG und der Rechtsprechung vereinbar; Arbeitgeber dürfen eine frühere Vorlage verlangen (§ 5 Abs.1 EFZG). • Erschwerende Umstände: Bei hartnäckiger, uneinsichtiger Verletzung der Anzeigepflicht trotz Abmahnung können die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung vorliegen (maßgeblich § 626 Abs.1 BGB). • Beweiswürdigung und Parteivernehmung: Die Berufungskammer sieht die Behauptung des Klägers als wenig wahrscheinlich und verzichtet nach Ermessen auf eine eigene Parteivernehmung (§§ 445,448 ZPO). • Abmahnung und Fortdauer des Fehlverhaltens: Die Abmahnung vom 17.02.2011 war wirksam und inhaltlich korrekt; fortdauerndes Fernbleiben ohne Nachweis war nach Auffassung der Kammer geeignet, Vertrauen dauerhaft zu zerstören. • Interessenabwägung: Unter Würdigung der Betriebsinteressen eines Kleinbetriebs überwiegen diese die schutzwürdigen Interessen des Klägers (Schwerbehinderung, Unterhaltspflicht); Fortsetzung bis zum Ende der ordentlichen Frist war der Beklagten nicht zuzumuten. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; die fristlose Kündigung vom 04.03.2011 ist wirksam, weil der Kläger seine Anzeigepflichten bei Arbeitsunfähigkeit trotz wirksamer Abmahnung hartnäckig verletzt und die Beklagte berechtigterweise nicht annehmen musste, dass sich dieses Fehlverhalten nicht wiederholt hätte. Die vertragliche Pflicht, den Grund der Verhinderung zu nennen und gegebenenfalls bereits ab dem ersten Krankheitstag eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen, ist mit dem EFZG und den verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar. Wegen der erheblichen Betriebsbelange in einem Kleinbetrieb überwiegen diese bei der Interessenabwägung die persönlichen Nachteile des Klägers, sodass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar war. Die Kosten trägt der Kläger; die Revision wird nicht zugelassen.