8 Sa 46/12

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 1.12.2011 - 4 Ca 1396/11 - wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin aus Annahmeverzug. 2 Die 1953 geborene Klägerin war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 01.10.1993 als Pharmareferentin beschäftigt. Mit Schreiben vom 25.03.2009 kündigte die Rechtsvorgängerin der Beklagten das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2009. Am 01.04.2009 ging das Arbeitsverhältnis infolge Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte über. Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat mit Urteil vom 03.09.2009 (4 Ca 911/09) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der jetzigen Beklagten durch die Kündigung vom 25.03.2009 nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Pharmareferentin weiterzubeschäftigen. Die gegen dieses Urteil von der Beklagten eingelegten Berufung blieb erfolglos. Die von der Beklagten gegen das Berufungsurteil erhobene Nichtzulassungsbeschwerde wurde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts, der Beklagten am 10.02.2011 zugestellt, zurückgewiesen. 3 Mit Schreiben vom 09.12.2009, hinsichtlich des Inhalts im Einzelnen auf Bl. 51 d. A. Bezug genommen wird, bot die Beklagte der Klägerin an, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des seinerzeit abhängigen Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Pharmareferentin weiterzubeschäftigen und bat die Klägerin - zum Zeichen ihres Einverständnisses - um Unterzeichnung der beigefügten Zweitschrift. Die Klägerin teilte der Beklagten hieraufhin mit Schreiben vom 16.12.2009 mit, dass sie zunächst juristischen Rat einholen wolle. Nach nochmaliger Aufforderung zur Stellungnahme seitens der Beklagten erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 14.01.2010, dass die Notwendigkeit für einen weiteren Vertrag nicht gegeben sei. 4 In der Folgezeit bot die Beklagte der Klägerin im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens mehrfach den Abschluss eines die Abrede über eine Prozessbeschäftigung beinhaltenden Zwischenvergleichs an. Die Klägerin verblieb jedoch bei ihrer Ansicht, dass es im Hinblick auf den ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch insoweit keiner vertraglichen Vereinbarung bedürfe und bot ihre Arbeitsleistung der Beklagten mehrfach schriftlich an. 5 Mit ihrer am 09.08.2011 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat die Klägerin die Beklagte (zunächst) auf Nachzahlung von Arbeitsvergütung für den Zeitraum vom 01.10.2009 bis einschließlich 13.04.2011 in Anspruch genommen. Die Beklagte, die die Gehaltszahlungen an die Klägerin (zunächst) für die Zeit ab dem 14.04.2011 wieder aufgenommen hatte, brachte im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens auch deren Arbeitsvergütung für die Zeiträume vom 01.10. bis 10.12.2009 und vom 10.02. bis 13.04.2011 unter Zugrundelegung des von der Klägerin vor Kündigungsausspruch zuletzt bezogenen Gehalts von monatlich 3.633,50 EUR brutto zur Auszahlung. 6 Die Klägerin, die u. a. die Ansicht vertritt, ihre Arbeitsvergütung habe sich infolge einer Tariferhöhung ab dem 01.10.2009 um 3,3 % (monatlich 119,51 EUR) sowie um eine tarifliche Einmalzahlung für das Jahr 2010 in Höhe von 350,00 EUR erhöht, hat erstinstanzlich (zuletzt) beantragt, 7 die Beklagte zu verurteilen, an sie 53.720,46 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 119,51 EUR brutto seit 01.11.2009, aus weiteren 119,51 EUR brutto seit 01.12.2009, aus weiteren 2.630,45 EUR brutto seit 01.01.2010, aus jeweils weiteren 3.753,41 EUR brutto seit 01.02.2010, 01.03.2010, 01.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.12.2010, 01.01.2011 und 01.02.2011 sowie aus weiteren 1.467,24 EUR brutto seit 01.03.2011, aus weiteren 119,51 EUR brutto seit 01.04.2011, aus weiteren 119,91 EUR brutto seit dem 01.05.2011 sowie aus weiteren 350,-- EUR brutto seit 01.01.2011 zu zahlen. 8 Die Beklagte hat beantragt, 9 die Klage abzuweisen. 10 Zur weiteren Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 01.12.2011 (Bl. 173 bis 176 d. A.). 11 Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 01.12.2011 insgesamt stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 7 bis 12 dieses Urteils (= Bl. 177 bis 182 d. A.) verwiesen. 12 Gegen das ihr am 23.12.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23.01.2012 Berufung eingelegt und diese am 23.02.2012 begründet. 13 Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts könne die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges keine Nachzahlung von Arbeitsvergütung verlangen. Die Klägerin müsse sich nämlich die Vergütung anrechnen lassen, die sie auf der Grundlage des ihr angebotenen Prozessbeschäftigungsverhältnisses hätte verdienen können. Es treffe zwar zu, dass die Klägerin nicht verpflichtet gewesen sei, ihren ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch zu vollstrecken; ebenso wenig habe für die Klägerin eine rechtliche Verpflichtung bestanden, das Angebot auf Abschluss eines befristeten Prozessbeschäftigungsverhältnisses anzunehmen. Die Nichtannahme des Angebots führe jedoch zur Anrechnung des von ihr im Rahmen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses erzielbaren Verdienstes. Bezüglich des der Klägerin nachgezahlten Gehalts könne diese nicht mit Erfolg geltend machen, ihre Arbeitsvergütung habe sich infolge einer Tarifsteigerung von 3,3 % um 119,51 EUR monatlich erhöht. Die Klage sei insoweit unschlüssig. 14 Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbegründungsschrift vom 23.02.2012 (Bl. 216 bis 229 d. A.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 12.03.2012 (Bl. 239 bis 241 d. A.) und vom 08.05.2012 (Bl. 272 f. d. A.) Bezug genommen. 15 Die Beklagte beantragt, 16 das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. 17 Die Klägerin beantragt, 18 die Berufung zurückzuweisen. 19 Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht im Wesentlichen geltend, zutreffend habe das Arbeitsgericht bei der Bejahung des Anspruchs auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum vom 10.12.2009 bis 09.02.2011 darauf abgestellt, dass die Beklagte ihr gerade nicht angeboten habe, sie auf der Grundlage des erwirkten Weiterbeschäftigungstitels während des Prozesses zu beschäftigen. Die Argumentation der Beklagten laufe letztlich darauf hinaus, dass sie - die Klägerin - zur Vermeidung eines böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gehalten gewesen sei, die Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungstitel durchzuführen. Dies habe von ihr in der gegebenen Situation jedoch nicht verlangt werden können. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass sie ihre Arbeitskraft auch schriftlich angeboten habe. Sie sei also weder vorsätzlich untätig geblieben noch habe sie die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Vielmehr sei die Beklagte untätig geblieben und habe die zunächst auf deren Seite erforderliche Mitwirkungshandlung nicht erbracht, indem sie ihr trotz Aufforderung keine Arbeit zugewiesen habe. Der Anspruch auf die geltend gemachte tarifliche Entgelterhöhung von 3,3 % ergebe sich aus der beiderseitigen Organisationszugehörigkeit. Demnach fänden die Tarifverträge der chemischen Industrie (West) Anwendung. Der Umstand, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung aus dem Bundesentgelttarifvertrag für die chemische Industrie (West), sie in eine der 13 in diesem Tarifvertrag genannten Entgeltgruppen einzugruppieren, nicht nachgekommen sei, könne ihr - der Klägerin - nicht zum Nachteil gereichen. Da keine Eingruppierung erfolgt sei, sei die tarifliche Entgelterhöhung auf das Gehalt zu gewähren, welches die Beklagte tatsächlich gezahlt habe. Die erstinstanzlich erfolgte Verurteilung zur Zahlung der tariflichen Einmalzahlung für das Jahr 2010 beruhe auf den Tarifabschlüssen vom 21.04.2010. 20 Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungserwiderungsschrift vom 30.04.2012 (Bl. 246 bis 253 d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe 21 I. Die an sich statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. 22 II. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu. 23 1. Die Beklagte schuldet der Klägerin nicht gemäß § 615 Satz 1 BGB das Entgelt für den Zeitraum vom 11.12.2009 bis 09.02.2011. Für diese Zeit besteht ein Zahlungsanspruch nicht, da die Klägerin in dieser Zeit einen möglichen anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen hat. 24 Die Beklagte befand sich in Annahmeverzug, nachdem sie eine, wie mittlerweile rechtskräftig feststeht, rechtsunwirksame ordentliche Kündigung ausgesprochen hatte. Der Annahmeverzug endete auch nicht zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 09.12.2009 das Angebot unterbreitete, sie auf der Grundlage eines befristeten Prozessbeschäftigungsverhältnisses zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Pharmareferentin weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat dabei nämlich nicht klargestellt, dass sie zu Unrecht gekündigt habe, sondern weiterhin auf der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung beharrt (vgl. BAG, AP Nr. 39 zu § 615 BGB). Entscheidend ist daher die Frage, ob die Ablehnung des mit Schreiben vom 09.12.2009 unterbreiteten Angebots der Beklagten, die Klägerin für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses weiterzubeschäftigen, ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs i. S. v. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG darstellt. Im vorliegenden Fall liegt ein solches böswilliges Unterlassen durch die Klägerin vor. 25 Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbstätigkeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten genügt nicht. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Das ist nicht der Fall, wenn eine angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Die Unzumutbarkeit kann sich etwa aus der Art der Arbeit, den sonstigen Arbeitsbedingungen oder der Person des Arbeitgebers ergeben. Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu bestimmen (BAG v. 22.02.2000 - 9 AZR 194/99 - AP Nr. 2 zu § 11 Nr. 2 KSchG 1969). 26 Eine Anrechnung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG kommt auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet, Arbeit anbietet. Dies gilt insbesondere für den Fall einer bis zur endgültigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits befristeten Weiterbeschäftigung zu den selben Arbeitsbedingungen. Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer hängt in diesem Fall vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ab (BAG v. 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 - AP Nr. 4 zu § 11 KSchG 1969). 27 Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die Klägerin die Erzielung eines anderweitigen Erwerbs in der Zeit vom 11.12.2009 bis zum 09.02.2011 böswillig unterlassen hat. 28 Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 09.12.2009 das Angebot unterbreitet, auf der Grundlage eines befristeten oder auflösend bedingten Prozessbeschäftigungsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis entsprechend den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen einzugehen. Sie hat sich damit bereit erklärt, der Klägerin ihren bisherigen Arbeitsplatz wieder zur Verfügung zu stellen, wobei sich auch die Vergütung nicht ändern sollte. 29 Der Klägerin war die Annahme dieses Angebots zumutbar. Bedenken gegen die Zumutbarkeit ergeben sich - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht bereits daraus, dass das Schreiben der Beklagten vom 09.12.2009 eine Formulierung enthält, wonach die Beschäftigung mit der rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess enden sollte. Die betreffende Formulierung beinhaltet und bekräftigt lediglich den auch ansonsten in dem betreffenden Schreiben deutlich zum Ausdruck gebrachten Willen der Beklagten, dass das Prozessbeschäftigungsverhältnis befristet bzw. auflösend bedingt ausgestaltet sein sollte. Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, welches Gegenstand des zwischen den Par-teien seinerzeit geführten Kündigungsschutzrechtsstreits war, wäre von einer solchen Befristungs- oder Bedingungsabrede nicht tangiert worden. Die durch eine Weiterbeschäftigungsvereinbarung geschaffene Rechtsgrundlage für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage gewinnt nämlich nur dann Bedeutung, wenn die Kündigungsschutzklage abgewiesen wird. Andernfalls bildet ohnehin der bisherige - fortbestehende - Arbeitsvertrag die Grundlage für die Rechtsbeziehungen der Parteien (BAG v. 22.10.2003 - 7 AZR 113/03 - AP Nr. 6 zu § 14 TzBfG). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass das Verlangen der Beklagten auf Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung über die Prozessbeschäftigung erkennbar darauf abzielte, das Risiko des Zustandekommens eines unbefristeten neuen Arbeitsverhältnisses gemäß § 16 TzBfG auszuschließen. Zwar bedarf es - anders als in sonstigen Fällen der Prozessbefristung - nach wohl herrschender Meinung keiner schriftlichen Befristungsabrede, wenn der Arbeitgeber nur eine ihm gerichtlich auferlegten Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandsschutzstreits erfüllt. Gleichwohl entsprach es dem berechtigten Interesse der Beklagten, diesbezügliche Unabwägbarkeiten bzw. Risiken durch Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung von vornherein auszuschließen. 30 Sonstige Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass der Klägerin die Annahme des ihr mit Schreiben der Beklagten vom 09.12.2009 unterbreiteten Weiterbeschäftigungsangebots unzumutbar war, liegen nicht vor. Die Klägerin konnte davon ausgehen, dass sie auf der Grundlage dieses Angebots bis zur endgültigen Klärung der Kündigung zu unveränderten Vertragsbedingungen weiterbeschäftigt wird. Sie musste auch die etwa noch bestehende Gefahr von Unzuträglichkeiten einer Beschäftigung vor einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung schon deswegen aushalten, weil sie in Kenntnis aller Umstände die Verurteilung der Beklagten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits beantragt und erwirkt hatte. Damit hat sie bekundet, dass ihr die vorläufige Weiterbeschäftigung zumutbar sei (BAG v. 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 - AP Nr. 4 zu § 11 KSchG 1969). Tatsachen, aus denen sich ableiten ließe, dass der Klägerin gleichwohl die Weiterbeschäftigung nicht (mehr) zumutbar war, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere ergibt sich eine solche Unzumutbarkeit - wie bereits ausgeführt- nicht bereits daraus, dass die Beklagte die Weiterbeschäftigung von der schrift-lichen Vereinbarung eines befristeten bzw. auflösend bedingten Prozessbeschäftigungsverhältnisses abhängig gemacht hat. 31 Die Anrechnung entspricht der Höhe nach der vereinbarten Vergütung. Die Klägerin hätte ab dem 11.12.2009 die Arbeit weder aufnehmen können und ihre bisherige vertragsgemäße Vergütung weiterverdient. 32 2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen, sich aus einer 3,3 %igen Tariferhöhung ergebenden Anspruch auf Nachzahlung von Arbeitsvergütung in Höhe von 119,51 EUR monatlich ab dem 01.10.2009. Die Klage erweist sich insoweit als unschlüssig. 33 Unter Zugrundelegung des Vorbringens der Klägerin erfolgte zum 01.10.2009 eine Erhöhung der Tarifentgelte um 3,3 %, wobei nach dem maßgeblichen Entgeltgruppenkatalog des Bundesentgelttarifvertrages für die chemische Industrie (West) insgesamt 13 Entgeltgruppen existieren. Es wäre daher Sache der Klägerin gewesen, ihre Eingruppierung in eine dieser 13 Entgeltgruppen darzulegen. Nur so ließe sich feststellen, ob und ggf. in welcher Höhe das von der Beklagten an die Klägerin zuletzt gezahlte Gehalt von 3.633,50 EUR brutto monatlich ein der Klägerin zustehendes Tarifentgelt unterschreitet und somit ein Nachzahlungsanspruch der Klägerin besteht. Diesbezüglich fehlt es jedoch an jeglichem Sachvortrag. 34 Ebenso unschlüssig ist die Klage, soweit die Klägerin eine tarifliche Einmalzahlung für das Jahr 2010 in Höhe von 350,00 EUR brutto begehrt. Das diesbezügliche Vorbringen, wonach sich dieser Anspruch aus "den Tarifabschlüssen vom 21.04.2010" ergebe, ist - insbesondere, weil insoweit ersichtlich keine allgemeinverbindlichen Tarifverträge vorliegen - völlig unsubstantiiert. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte das erstinstanzliche Urteil auch bezüglich dieser Einmalzahlung mit der Berufungsbegründung angegriffen. Die Beklagte hat dort nämlich ausdrücklich sowohl eine Tarifbindung in Abrede gestellt, als auch geltend gemacht, die Klägerin sei - ebenso wie die anderen bei ihr beschäftigten Pharmareferenten - eine AT-Mitarbeiterin. 35 III. Nach alledem war die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. 36 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. 37 Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.