9 Sa 80/12

Kündigung wegen wettbewerbsrelevanter Nebentätigkeit und Vertrauensverlust • Eine ordentliche Kündigung gegenüber einer schwangeren Arbeitnehmerin kann sozial gerechtfertigt sein, wenn eine schwerwiegende, vertrauenszerstörende Pflichtverletzung durch wettbewerbsnahe Nebentätigkeit vorliegt. • Arbeitnehmer sind während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses zu jeder Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers verpflichtet, wobei auch Nebentätigkeiten erfasst sein können; bloße untergeordnete Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug sind dagegen regelmäßig nicht erfasst. • Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. • Bei der Interessenabwägung können Schwangerschaft und kurze Betriebszugehörigkeit mildernd wirken; überwiegen jedoch die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers wegen erheblicher Pflichtverletzungen, ist die Kündigung gerechtfertigt. Die Klägerin war seit 2008 als Diplom-Betriebswirtin bei der Beklagten beschäftigt. Ihr Arbeitsvertrag enthielt ein Verbot von Nebentätigkeiten ohne vorherige schriftliche Zustimmung. Die Klägerin war in einer Beziehung mit einem selbständigen Steuerberater und nahm ab 01.01.2011 nach einem geringfügigen Arbeitsvertrag für 40 Stunden/Monat (vertraglich) Tätigkeiten in dessen Steuerbüro wahr; nach eigenen Angaben aber nur zeitlich geringfügig. Frühere E-Mails der Klägerin an den Lebensgefährten und einen anderen Steuerberater enthielten Weiterleitungen betrieblicher Informationen der Beklagten. Die Klägerin informierte die Beklagte erst im August 2011 über ihre Nebentätigkeit. Die Beklagte beantragte die Zulässigkeit der Kündigung nach MuSchG und kündigte fristlos hilfsweise ordentlich zum 31.10.2011; die Kündigung wurde von der Arbeitsgerichtsbarkeit zunächst nur hinsichtlich der fristlosen Kündigung für unwirksam, die ordentliche Kündigung aber als wirksam angesehen. Gegen das Urteil legte die Klägerin Berufung ein. • Die Berufung ist zulässig, in der Sache aber unbegründet; die ordentliche Kündigung vom 20.09.2011 ist sozial gerechtfertigt und beendet das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Frist. • Rechtliche Grundlage: Wettbewerbsverbot aus § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. vertraglichen Pflichten; Prüfung im Lichte der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und der Rechtsprechung des BAG zur Reichweite von Wettbewerbsverboten. • Feststellungen: Die Klägerin unterstützte vor Aufnahme der Nebentätigkeit Konkurrenten der Beklagten durch Weiterleitung aktueller betrieblicher Informationen, wodurch sie deren Wettbewerbsfähigkeit unmittelbar förderte. • Die Tätigkeit bei dem Lebensgefährten stellte objektiv eine wettbewerbsnahe Beschäftigung dar; selbst einfache Büroaufgaben wie Ablage und Zuordnung von Mandantenunterlagen können Wettbewerbsbezug und Gefährdung betrieblicher Interessen begründen. • Beweiswürdigung: Die E-Mails waren unstreitig im Inhalt und deshalb verwertbar; Datenschutz- oder Beweisverwertungsverbote stehen der Berücksichtigung nicht entgegen. • Abmahnung: Entbehrlich, weil das Verhalten insgesamt so schwer wiegend war, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen war. • Interessenabwägung: Zwar ist die Schwangerschaft und die kurze Betriebszugehörigkeit mildernd zu berücksichtigen; diese Umstände wiegen jedoch nicht gegen die schwerwiegenden Pflichtverletzungen und den damit verbundenen Vertrauensverlust. • Revision: Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zur Reichweite des Wettbewerbsverbots und Abgrenzung zu bloßen Hilfstätigkeiten. Die Berufung der Klägerin wurde kostenpflichtig zurückgewiesen; die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 31.10.2011 war sozial gerechtfertigt. Die Kammer nahm an, dass die Klägerin durch Weiterleitung betrieblicher Informationen und durch Aufnahme einer Nebentätigkeit bei einem konkurrierenden Steuerberater mehrfach gegen ihre Rücksichtnahmepflichten verstieß und dadurch das notwendige Vertrauensverhältnis zerstörte. Eine vorherige Abmahnung war nicht erforderlich, weil die Pflichtverletzungen so erheblich waren, dass deren Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen war. Die Interessenabwägung ergab trotz Schwangerschaft und kurzer Betriebszugehörigkeit ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Revision der Klägerin wurde zugelassen.