4 Sa 335/13

Diese Entscheidung zitiert Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 18.7.2013 - 8 Ca 676/13 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt teilweise abgeändert: 1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 21.03.2013 zum 31.08.2013 aufgelöst worden ist. 2) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Der Kläger hat 25 % und die Beklagte 75 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. 2 Der Kläger war bei der Beklagten, die eine Vielzahl von Lebensmittelmärkten betreibt, seit dem 16.11.1998 als Filialleiter beschäftigt. Im Zeitraum vom 10.08.2012 bis 04.03.2013 erteilte die Beklagte dem Kläger insgesamt zehn schriftliche Abmahnungen, in denen sie dem Kläger jeweils eine nicht ordnungsgemäße Erledigung ihm als Filialleiter obliegender Aufgaben (Bearbeitung von Preisänderungen, Durchführung von Inventurmaßnahmen, Warenaufbau, Frischekontrolle und MHD-Kontrolle) vorwarf. 3 Mit Schreiben vom 21.03.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2013. Gegen diese Kündigung richtet sich die vom Kläger am 04.04.2013 beim Arbeitsgericht eingereichte Klage. 4 Der Kläger hat beantragt: 5 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten, Zweigbetrieb E., vom 21.03.2013 nicht aufgelöst ist. 6 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 31.08.2013, hilfsweise den nächstmöglichen Termin, für die Dauer des Rechtsstreits als Filialleiter entsprechend des Arbeitsvertrags der Parteien vom 13.11.1998 weiter zu beschäftigen. 7 Die Beklagte hat beantragt, 8 die Klage abzuweisen. 9 Die Beklagte hat zur Begründung der Kündigung erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, bei einer Kontrolle am 20.03.2013 sei festgestellt worden, dass in der vom Kläger geleiteten Filiale erneut verdorbene Obst- und Gemüseartikel zum Verkauf angeboten worden seien und dass der Warenaufbau mangelhaft gewesen sei. 10 Von einer weitergehenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streit-standes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 18.07.2013 (Bl. 140 bis 143 d. A.). 11 Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 18.07.2013 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, im Hinblick auf die Vielzahl der dem Kläger wegen gleichartiger Pflichtverletzungen erteilten Abmahnungen sei deren Warnfunktion abgeschwächt. Die Beklagte sei daher gehalten gewesen, die letzte Abmahnung vor Kündigungsausspruch besonders eindringlich zu gestalten, um dem Kläger klar zu machen, dass eine weitere derartige Pflichtverletzung den Ausspruch einer Kündigung nach sich ziehen werde. Da die Beklagte dies nicht getan habe, erweise sich die Kündigung als unwirksam. 12 Gegen das ihr am 30.07.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09.08.2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 25.09.2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 23.10.2013 begründet. 13 Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei die Warnfunktion der dem Kläger erteilten Abmahnungen nicht abgeschwächt. Der Kläger sei nämlich anlässlich der Übergabe der beiden Abmahnungen vom 04.03.2013 am 16.03.2013 vom Verkaufsleiter ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die beiden Abmahnungen vom 04.03.2013 die letzten Abmahnungen seien und sie - die Beklagte - auf weitere künftige Qualitätsmängel nicht erneut mit einer Abmahnung reagieren, sondern das Arbeitsverhältnis kündigen werden. Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie gehalten gewesen sei, ihm anstelle der Beendigungskündigung lediglich eine Änderungskündigung auszusprechen. Soweit dem Kläger mit E-Mail vom 01.04.2014 sowie mit Schriftsatz vom 16.04.2014 im Rahmen eines Vergleichsvorschlages das Angebot unterbreitet worden sei, ihn unter Entbindung seiner Verantwortlichkeiten als Filialleiter zukünftig als "Verkäufer/Kassierer" in der Filiale Ludwigshafen zu beschäftigen, so habe sich dieser Vorschlag allein auf den Fall einer einvernehmlichen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits bezogen. Es bestehe indessen kein originärer Bedarf an einer Beschäftigung des Klägers als Verkäufer/Kassierer. Insbesondere im März 2013 habe kein solcher Bedarf bestanden. Das Angebot gehe im Übrigen - entgegen der Ansicht des Klägers - mit einer erheblichen Verringerung der Verantwortlichkeiten des Klägers einher. 14 Die Beklagte beantragt, 15 das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. 16 Der Kläger beantragt, 17 die Berufung zurückzuweisen. 18 Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht im Wesentlichen geltend, die Behauptung der Beklagten, ihm sei bei Übergabe der Abmahnungen vom 04.03.2013 erläutert worden, dass man im Falle künftiger Qualitätsmängel nicht erneut mit einer Abmahnung, sondern mit einer Kündigung reagieren werde, sei frei erfunden. Der Beklagten wäre es im Übrigen auch möglich gewesen, ihr Angebot, ihn zukünftig zu geänderten Arbeitsbedingungen als Verkäufer/Kassierer weiterzubeschäftigen, im Wege einer Änderungskündigung zu unterbreiten. Auch vor diesem Hintergrund sei die streitgegenständliche Beendigungskündigung unverhältnismäßig und daher sozialwidrig. Eine solche Änderungskündigung werde er - der Kläger - unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen und gerichtlich überprüfen lassen. 19 Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die in zweiter Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen. 20 Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich erneut mit Schreiben vom 12.11.2013 zum 30.04.2014 gekündigt. Das diesbezügliche Kündigungsschutzverfahren war im Zeitpunkt der letzten Berufungsverhandlung noch beim Arbeitsgericht anhängig. Entscheidungsgründe I. 21 Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg. II. 22 1. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. 23 Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Die Kündigung erweist sich als sozial ungerechtfertigt und daher als rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Dabei kann offen bleiben, ob dem Kläger bei Übergabe der Abmahnungsschreiben vom 04.03.2013 erklärt wurde, dass die Beklagte im Falle einer erneuten Pflichtverletzung nicht nochmals mit einer Abmahnung, sondern mit einer Kündigung reagieren werde und ob sich der Kläger nach Erhalt dieser Abmahnungen eine erneute (gleichartige) Pflichtverletzung hat zuschulden kommen lassen mit der Folge, dass der Ausspruch einer ordentlichen Beendigungskündigung an sich gerechtfertigt gewesen wäre. Die streitbefangene Kündigung erweist sich nämlich vorliegend jedenfalls in Ansehung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit als unwirksam, da die Möglichkeit bestand, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. 24 Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen (z. B. offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung) unterbleiben. Der Arbeitgeber kann Angebot und Kündigung miteinander verbinden, indem er ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer sofort eine Änderungskündigung ausspricht. Macht der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das Angebot, den Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzupassen, und lehnt der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, so ist der Arbeitgeber regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, trotzdem eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen. Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig (BAG v. 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969). 25 Die Darlegungslast hinsichtlich des Bestehens einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist im Kündigungsschutzprozess abgestuft. Der Arbeitgeber kann sich zunächst auf die allgemeine Behauptung beschränken, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, konkret aufzuzeigen, wie er sich eine Weiterbeschäftigung vorstellt. Die Bezeichnung eines bestimmten Arbeitsplatzes ist allerdings in der Regel nicht erforderlich, sondern nur die der Art der Beschäftigung. Der Arbeitnehmer kann auch erläutern, zu welchen geänderten Vertragsbedingungen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aus seiner Sicht möglich ist. Darauf obliegt es dem Arbeitgeber, eingehend zu erläutern und ggf. zu beweisen, aus welchen Gründen die vom Arbeitnehmer aufgezeigte Beschäftigung nicht möglich oder nicht zumutbar ist. 26 Vorliegend hat sich der Kläger ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen als "Verkäufer/Kassierer" in einem der vielzähligen Lebensmittelmärkte der Beklagten berufen unter Bezugnahme des ihm von Seiten der Beklagten mit E-Mail vom 01.04.2014 unterbreiteten Vergleichsangebots. Der Kläger hat darüber hinaus ausdrücklich klargestellt, dass er ein entsprechendes, im Wege einer Änderungskündigung unterbreitetes Angebot jedenfalls unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hätte. Die Beklagte hat demgegenüber nicht ausreichend dargetan, dass eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht auch bereits im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bestanden hat. Ihr diesbezüglicher Sachvortrag, es bestehe kein "originärer" Bedarf an der Beschäftigung des Klägers als Verkäufer/Kassierer, erweist sich insoweit als pauschal und völlig unsubstantiiert. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte in Deutschland mehr als 1000 Filialen unterhält und von daher anzunehmen ist, dass sie regelmäßig solche Stellen neu zu besetzen hat, wie sich auch aus der vom Kläger vorgelegten, im Internet veröffentlichten Auflistung der Bundesagentur für Arbeit vom 17.06.2014 (Bl. 546 ff. d. A.) ergibt. 27 Eine anderweitige Beschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz ist dem Arbeitgeber zwar grundsätzlich nur dann zumutbar, wenn ein freier Arbeitsplatz verfügbar ist, auf dem der Arbeitnehmer die verlangte Tätigkeit anforderungsgerecht aus-führen kann und objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer bei einem Einsatz auf diesem Arbeitsplatz das beanstandete Verhalten nicht fortsetzen wird, es sich also nicht um arbeitsplatzunabhängige Pflichtverstöße handelt (BAG v. 16.01.1997 - 2 AZR 98/96 - zitiert nach juris). Die dem Kläger zur Begründung der streitgegenständlichen Kündigung zum Vorwurf gemachten Leistungsmängel sind jedoch arbeitsplatzbezogen. Die Beklagte rügt in sämtlichen, dem Kläger erteilten Abmahnungen Verstöße des Klägers gegen die in der Stellenbeschreibung und Dienstanweisung geregelten Pflichten bzw. Aufgaben eines Filialleiters. Um einen diesbezüglich einschlägigen Pflichtenverstoß handelt es sich auch bei dem von der Beklagten letztlich zur Begründung der Kündigung herangezogenen Vorfall. Demgegenüber beinhaltet das dem Kläger nach Kündigungsausspruch unterbreitete Angebot auf Weiterbeschäftigung als Verkäufer/Kassierer unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten gerade auch eine erhebliche Reduzierung der Verantwortlichkeiten des Klägers. Wie die Beklagte darüber hinaus selbst vorträgt, erfolgte das Änderungsangebot vor dem Hintergrund, dass der Kläger möglicherweise mit den Aufgaben eines Filialleiters überfordert war (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 05.06.2014, dort S. 2 = Bl. 532 d. A.). Es bestehen daher keine ausreichenden objektiven Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die beanstandeten Mängel auch in der Position als Verkäufer/Kassierer zeigen würde. Die pauschale Behauptung der Beklagten, die betreffenden Leistungsmängel würden sich auch dort auswirken, reichen nicht aus. 28 2. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist jedoch unbegründet. 29 Zwar hat der Arbeitnehmer grundsätzlich dann einen (vorläufigen) Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes In-stanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiterzubeschäftigen. Dieser Anspruch erlischt jedoch, wenn der Arbeitgeber eine weitere Kündigung ausspricht, ab dem Zeitpunkt, zu dem diese Kündigung wirksam werden soll. Denn durch die zweite Kündigung wird eine zusätzliche Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begründet, die das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung wieder überwiegen lässt, solange hinsichtlich der zweiten Kündigung kein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil vorliegt. 30 Da die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut mit Schreiben vom 12.11.2013 zum 30.04.2014 gekündigt hat und hinsichtlich der diesbezüglich vom Kläger erhobenen Kündigungsschutzklage noch kein stattgebendes Instanzurteil vorliegt, war der Weiterbeschäftigungsantrag demnach abzuweisen. III. 31 Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen. 32 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 33 Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.