2 Sa 367/14

Unwirksamkeit fristloser Kündigungen wegen angeblicher Wettbewerbstätigkeit • Eine außerordentliche Kündigung wegen angeblicher Wettbewerbstätigkeit ist im Rahmen der Interessenabwägung zu prüfen; die bloße Fortsetzung einer nach einer zuvor unwirksamen Kündigung aufgenommenen Konkurrenztätigkeit rechtfertigt nicht automatisch eine fristlose Kündigung. • Ein versuchter Prozessbetrug liegt nicht vor, wenn der Kläger durch vorgelegte Bestätigungen plausibel darlegen kann, er habe sein Arbeitsverhältnis selbst gekündigt; bewusste Wahrheitswidrigkeit ist nicht gegeben, wenn die Angaben für den Vorprozess nicht entscheidungserheblich waren. • Ein Arbeitgeber, der die Kenntnis von einer selbständigen Nebentätigkeit durch ein wohlwollendes Schreiben erweckt, muss vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung wegen Wettbewerbsverstoßes grundsätzlich zunächst abmahnen; das Dulden kann die Verhältnismäßigkeit einer späteren Kündigung erschüttern. • Bei Auftreten eines Dauertatbestands ist die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten; konkrete, erst kürzlich bekannt gewordene Pflichtverletzungen müssen innerhalb dieser Frist gerügt werden, sonst ist eine auf ihnen gestützte fristlose Kündigung unwirksam. Der Kläger war Chefarzt bei der Beklagten seit 2005. Die Beklagte sprach mehrfach außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigungen aus; frühere Kündigungen wurden in Vorprozessen als unwirksam festgestellt. Der Kläger nahm vom 01.02.2009 bis 31.08.2009 eine Chefarztstelle in 151 km Entfernung wahr und eröffnete 2010 eine chirurgische Praxis in der Nähe des Beklagtenkrankenhauses. Die Beklagte kündigte erneut fristlos am 10.09.2009 und vorsorglich am 31.10.2012 mit der Behauptung von Wettbewerbsverstößen und versuchtem Prozessbetrug. Der Kläger klagte jeweils auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen und auf Weiterbeschäftigung; das ArbG gab der Klage statt. Die Beklagte legte Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Berufung war form- und fristgerecht; in der Sache blieb sie aber erfolglos. • Zur Kündigung 10.09.2009: Voraussetzungen des § 626 Abs.1 BGB lagen nicht vor. Selbst wenn die Tätigkeit in M-Stadt als wettbewerblich zu bewerten wäre, führt die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers, da die Beschäftigung überwiegend als Übergangslösung zur Erhaltung von Lebensunterhalt und beruflicher Fähigkeit anzusehen war. • Die konkrete Konkurrenztätigkeit war zum Zeitpunkt der Kündigung bereits beendet (31.08.2009), sodass keine andauernde Gefährdung der Arbeitgeberinteressen mehr bestand. • Ein versuchter Prozessbetrug lag nicht vor: Der Kläger legte ein Bestätigungsschreiben vor, das seine eigene Kündigung plausibel machte; darüber hinaus war die Frage in dem Vorprozess nicht entscheidungserheblich, sodass kein bewusst wahrheitswidriger Vortrag festgestellt werden konnte. • Zur hilfsweise ordentlichen Kündigung: Diese war wegen der vertraglich geregelten Unkündbarkeit nach Ablauf der Probezeit unwirksam. • Zur Kündigung 31.10.2012: Auch diese außerordentliche Kündigung war mangels wichtigen Grundes nach § 626 Abs.1 BGB unwirksam. Das Schreiben der Beklagten vom 08.04.2010, mit dem sie die Praxisübernahme des Klägers begrüßte, erweckte den Eindruck, die Beklagte dulde die selbständige Tätigkeit; damit wäre vor einer fristlosen Kündigung zumindest eine Abmahnung erforderlich gewesen. • Ein etwaiges aktives Verhalten des Klägers hinsichtlich der kassenärztlichen Ermächtigung führte nicht zu einem fortdauernden Tatbestand, der die Zweiwochenfrist (§ 626 Abs.2 BGB) der Beklagten gewahrt hätte. • Weiterbeschäftigung: Wegen der Unwirksamkeit der Kündigungen ist die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers zu unveränderten Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss verpflichtet. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz, die Kündigungen vom 10.09.2009 und 31.10.2012 für unwirksam zu erklären und den Kläger weiterzubeschäftigen, bleibt bestehen. Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gemäß § 626 BGB waren nicht gegeben: weder rechtfertigte die zwischenzeitliche Tätigkeit in M-Stadt noch lag ein versuchter Prozessbetrug vor. Die Beklagte hat zudem durch ihr Schreiben vom 08.04.2010 das Vorgehen gegen die später aufgeworfene selbständige Tätigkeit in Frage gestellt, sodass vor einer fristlosen Kündigung eine Abmahnung hätte erfolgen müssen. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung war vertraglich ausgeschlossen. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wurde nicht zugelassen.