7 Sa 170/15

Konkludente Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Probearbeit; Vergütungs- und Annahmeverzugsansprüche • Zwischen Parteien kann durch tatsächliche Arbeitsaufnahme ein Arbeitsverhältnis auch dann begründet werden, wenn zuvor nur eine Erprobung vereinbart war, sofern Pflichten wie Arbeitspflicht und Leistungsvereinbarungen konkretisiert sind. • Wer das Vorliegen eines unvergüteten Einfühlungsverhältnisses geltend macht, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür; bei fehlendem Nachweis gilt die Probearbeit als Beginn eines Arbeitsverhältnisses. • Ansprüche aus nicht gezahltem Arbeitsentgelt können gemäß § 115 SGB X ganz oder teilweise auf Sozialleistungsträger übergehen; ein Übergang entfällt insoweit, als das Nettoentgelt unterhalb der Freibeträge des SGB II verbleibt. • Kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug (§ 615 BGB), behält der Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch; der Arbeitgeber gerät in Verzug, wenn er keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zuweist oder den Einsatz verweigert. Die Klägerin bewarb sich im Sommer 2014 bei der Beklagten, die eine Tankstelle neu eröffnete. Es fanden Vorstellungstermine und ein Treffen mit dem künftigen Team statt; die Beklagte kündigte in E-Mails eine Einstellung an und bat um Gesundheits- und Führungszeugnis sowie einen Personalbogen. Die Klägerin erhielt Dienstpläne per WhatsApp und leistete Ende August 2014 an mehreren Tagen Arbeiten und nahm an einer Schulung teil. Später wurde ihr mitgeteilt, die Einstellung sei nicht möglich. Die Klägerin kündigte zuvor ihr altes Arbeitsverhältnis und begehrt die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses (24 Std./Woche, 8,50 €/h), Auszahlung von Vergütung für August sowie Annahmeverzugslohn für September; hilfsweise Schadensersatz. Die Beklagte hält dagegen, es habe sich nur um unvergütete Probearbeit bzw. ein Einfühlungsverhältnis gehandelt und bestreitet eine Vergütungsvereinbarung; sie rügt außerdem einen Anspruchsübergang an das Jobcenter. • Zwischen den Parteien liegt kein unverbindliches Einfühlungsverhältnis vor, sondern spätestens mit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme ein (Probe-)Arbeitsverhältnis. Indizien hierfür sind Einbindung in Dienstpläne, Erbringung konkreter Arbeitsleistungen, Vorlage von Gesundheits- und Führungszeugnis sowie vereinbarte Vergütung für den Fall einer Festanstellung. • Nach der ständigen Rechtsprechung trägt derjenige, der ein einfühlungsverhältnis ohne Vergütung behauptet, die Beweislast; die Beklagte hat diese Ausnahme nicht substantiiert und nicht bewiesen. • Fehlende Schriftform einer Befristungsabrede führt dazu, dass eine vereinbarte Probezeit als Beginn eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu behandeln ist (§ 14 TzBfG). Im Zweifel ist die Arbeitsaufnahme als Beginn eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu werten. • Der vereinbarte Vergütungssatz von 8,50 € brutto wurde durch Aussagen und die Zahlung an andere Mitarbeiter als üblich i.S.v. § 612 Abs. 2 BGB festgestellt. • Die Klägerin hat für August 2014 Anspruch auf Vergütung für nachgewiesene Arbeitsstunden; ein Anspruchsübergang nach § 115 SGB X an das Jobcenter tritt nur insoweit ein, wie das Nettoentgelt den Freibetrag nach § 11 SGB II übersteigt. • Die Beklagte geriet spätestens ab 1. September 2014 in Annahmeverzug (§ 615 BGB), weil sie die Klägerin nicht einsetzte und keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zuwies; dadurch entstanden Annahmeverzugslohnansprüche für September 2014. • Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 286, 288 BGB; die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO; Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Es besteht zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis mit 24 Stunden wöchentlich und einem Stundenlohn von 8,50 € brutto. Die Beklagte ist zur Zahlung von 102,00 € brutto (August 2014) nebst Zinsen und zur Zahlung von 877,20 € brutto (September 2014) abzüglich der auf das Jobcenter übergegangenen 483,04 € nebst Zinsen verurteilt. Die Beklagte hat die Darlegungs- und Beweislast für ein unvergütetes Einfühlungsverhältnis nicht erfüllt; die tatsächliche Einbindung der Klägerin in Dienstpläne, die geleisteten Arbeiten und die vorbereitenden Formalitäten sprechen für ein Arbeitsverhältnis. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte; die Revision wurde nicht zugelassen.