1 Sa 89/16

Wirksame ordentliche Kündigung in Kleinbetrieb; mündliche Arbeitszeitreduzierung wirksam • Bei Kleinbetrieben finden die Vorschriften des KSchG keine Anwendung; eine ordentliche Kündigung kann deshalb nicht allein aus diesem Grund unwirksam sein. • Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) begrenzt Kündigungsrechte, greift aber gegenüber dem Regelungsgehalt des KSchG nur eingeschränkt ein; eine Kündigung ist nur dann treuwidrig, wenn sie willkürlich, sachfremd oder diskriminierend ausgeübt wird. • Mündliche Änderungen eines schriftlichen Arbeitsvertrags, die die Arbeitszeit und Vergütung betreffen, sind als Vertragsänderung und nicht als Nebenabrede zu beurteilen; eine solche Änderung kann wirksam sein. • Bei geltend gemachten Annahmeverzugsansprüchen muss der Arbeitnehmer entweder die Leistung angeboten haben oder darlegen, dass das Angebot entbehrlich war; im ungekündigten Arbeitsverhältnis ist § 296 BGB regelmäßig nicht anwendbar. • Für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung trägt der Arbeitnehmer die Darlegungslast, insbesondere muss er bei längerer Arbeitsunfähigkeit darlegen, dass keine Fortsetzungserkrankung im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes vorliegt (§ 3 EFZG). Die Klägerin war seit September 2014 als medizinische Fachangestellte bei der Beklagten, einer Arztpraxis mit weniger als zehn Arbeitnehmern, beschäftigt. Vertraglich war eine wöchentliche Arbeitszeit von 12 Stunden vereinbart; die Beklagte rechnete ab Februar 2015 jedoch auf Basis von 8 Stunden ab. Im Februar 2015 fand ein Gespräch statt, streitig ist, ob hier eine Reduzierung auf 8 Stunden vereinbart wurde. Die Klägerin war 2015 mehrfach arbeitsunfähig krank, unter anderem vom 02.02. bis 08.04.2015 und ab 20.07.2015; die Krankenkasse teilte mit, die Erkrankung ab 20.07.2015 stehe nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Vorerkrankung. Die Beklagte stellte im Juni 2015 weiteres Personal ein. Am 14.07.2015 kündigte die Beklagte ordentlich zum 15.08.2015 aus betrieblichen Gründen. Das ArbG stellte fest, die Kündigung sei treuwidrig und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Vergütungsdifferenzen; das LAG gab der Berufung der Beklagten statt. • Zulässigkeit der Berufung: form- und fristgerecht eingelegt und begründet. • Kündigungsschutzrechtlich ist hier KSchG nicht anwendbar, weil Kleinbetrieb; zu prüfen ist § 242 BGB. • § 242 BGB begrenzt Rechtsausübung, greift aber nur ergänzend; eine Kündigung ist nur bei willkürlicher oder sachfremder Motiverung unwirksam. • Die Beklagte hat die Kündigung mit krankheitsbedingten Fehlzeiten und betrieblichen Erfordernissen begründet; dies rechtfertigt eine Kündigung und ist kein Verstoß gegen Treu und Glauben. • Die gebotene Rücksichtnahme ist durch die Gründe und Umorganisationen nicht verletzt; gesetzliche Regelungen zur Entgeltfortzahlung (§ 3, § 8 EFZG) verhindern nicht generell Kündigungen wegen Krankheit. • Zur Annahmeverzugs- und Differenzvergütungsforderung: Das LAG hat nach Anhörung festgestellt, dass die Parteien Anfang Februar 2015 wirksam mündlich eine Herabsetzung der Arbeitszeit auf 8 Stunden wöchentlich vereinbart haben. • Eine solche Änderung ist keine Nebenabrede im Sinne des tarifvertraglichen § 3; es handelt sich um eine Vertragsänderung, die zulässig ist. • Folglich bemisst sich das fortzuzahlende Entgelt nach 8 Stunden wöchentlich; weitergehende Annahmeverzugsansprüche entfallen, zumal die Klägerin kein Angebot zur Arbeitsleistung nachgewiesen hat und § 296 BGB im ungekündigten Verhältnis regelmäßig nicht anwendbar ist. • Entgeltfortzahlungsanspruch für den Zeitraum ab 20.07.2015 scheitert, weil die Klägerin nicht substantiiert dargelegt hat, dass keine Fortsetzungserkrankung vorlag; die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung belegte Folgebescheinigung und die Darlegungslast trifft den Arbeitnehmer. • Kostenentscheidung und Versagung der Revision folgen aus den einschlägigen Vorschriften (§ 91 ZPO, § 72 Abs. 2 ArbGG). Die Berufung der Beklagten war erfolgreich: Das LAG hat das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Kammer hielt die ordentliche Kündigung für wirksam, weil die Beklagte die Kündigung mit krankheitsbedingten Fehlzeiten und betrieblichen Erfordernissen ausreichend begründet hat und keine treuwidrige Rechtsausübung vorliegt. Zudem wurde festgestellt, dass die Parteien wirksam eine Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 8 Stunden vereinbart hatten; daher bestehen keine weitergehenden Annahmeverzugsansprüche. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung für den streitigen Zeitraum konnte die Klägerin nicht beweisen, weil sie nicht darlegte, dass keine Fortsetzungs­erkrankung vorlag. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin; die Revision wurde nicht zugelassen.