4 Sa 578/15

Tenor I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 10.11.2015, AZ: 9 Ca 1969/14, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. 2 Der Kläger war der Beklagten, die ein Personalserviceunternehmen betreibt, seit dem 01.07.2014 als Sortierer von Leergutflaschen beschäftigt und als solcher einem Einkaufsmarkt eingesetzt. Ab dem 29.09.2014 war der Kläger wegen einer Knochenabsplitterung im Fuß für ca. 5 Wochen arbeitsunfähig krankgeschrieben. Mit Schreiben vom 29.09.2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis innerhalb der sechsmonatigen Probezeit zum 06.10.2014, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Gegen diese Kündigung richtet sich die vom Kläger am 20.10.2014 beim Arbeitsgericht eingereichte Kündigungsschutzklage. Die Beklagte hat im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens die Nichteinhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist eingeräumt und dem Kläger die Arbeitsvergütung für die Zeit bis einschließlich 13.10.2014 nachgezahlt. 3 Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die Kündigung verstoße gegen das Maßregelungsverbot und sei daher unwirksam. Er habe am Vormittag des 29.09.2014 die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Büro der Beklagten abgegeben. Später habe ihn die Beklagte angerufen und aufgefordert, am nächsten Tag um 14.00 Uhr zu erscheinen. Er habe daraufhin erklärt, dass er kommen werde, falls er hierzu gesundheitlich in der Lage sei. Die Beklagte habe ihm daraufhin erklärt, dass er, wenn er nicht komme, eine Kündigung erhalten werde. Die Gründe, welche die Beklagte zur Begründung der ausgesprochenen Kündigung anführe, seien frei erfunden. 4 Das Arbeitsgericht hat mit Versäumnisurteil vom 09.04.2015 festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29.09.2014 nicht aufgelöst worden ist. Gegen dieses, ihr am 16.04.2015 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 23.04.2015 Einspruch eingelegt. 5 Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die ausgesprochene Kündigung stelle keine Maßregelung dar. Insbesondere treffe es nicht zu, dass der Kläger sein Erscheinen zu einem Personalgespräch von seinem gesundheitlichen Zustand abhängig gemacht habe. Die Kündigung sei ausgesprochen worden, weil der Kläger mehrfach an seinem Arbeitsplatz Fotos, auch von seinen Arbeitskollegen, gemacht habe, um die Mitarbeiter auf vermeintliches Fehlverhalten hinzuweisen. Am 29.09.2014 - wohl zwischen 10.00 Uhr und 11.00 Uhr - habe sie mit dem Kläger telefoniert, um ihn zu einem Personalgespräch um 14.00 Uhr des selben Tages zu laden. Auf seine Frage nach dem Grund hierfür habe sie ihm erklärt, dass sie noch einmal mit ihm sprechen wolle über die Fotos, die er mache. Er habe daraufhin erwidert, das sei alles nicht richtig, er mache seine Arbeit ordentlich und fotografiere nicht, die anderen seien Lügner. Sie habe dann ihren Hinweis auf die Notwendigkeit eines Personalgesprächs wiederholt. Daraufhin habe der Kläger einfach aufgelegt. Es treffe zu, dass sie ihm zuvor erklärt habe, dass er, falls er nicht zu dem Gespräch erscheine, gekündigt werde. Der Kläger habe jedoch nicht mitgeteilt, dass er krank sei. Er habe auch nichts von einem Arztbesuch erzählt und keine Krankheit als Begründung dafür genannt, dass er nicht kommen könne. Sie - die Beklagte - habe zum Zeitpunkt des Telefonats keine Kenntnis davon gehabt, dass er erkrankt sei. Ihrer Kenntnis nach habe der Kläger an dem betreffenden Tag eine Freischicht gehabt. 6 Bei seiner Anhörung im Kammertermin vom 22.10.2105 hat der Kläger erklärt, die Beklagte habe ihn dem Telefonat vom 29.09.2014 aufgefordert, sofort ins Büro zu kommen. Er habe daraufhin geantwortet, dass das nicht ginge, weil er nicht laufen könne. Sodann habe ihm die Beklagte erklärt, dass er, wenn er nicht komme, die Kündigung erhalten werde. 7 Der Kläger hat beantragt, 8 das Versäumnisurteil vom 09.04.2015 aufrechtzuerhalten. 9 Die Beklagte hat beantragt, 10 das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. 11 Von einer weitergehenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 10.11.2015 (Bl. 128 bis 130 d. A.). 12 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 10.11.2015 die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 09.04.2015 abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 4 bis 7 dieses Urteils (= Bl. 130 bis 133 d. A.) verwiesen. 13 Gegen das ihm am 02.12.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 29.12.2015 Berufung eingelegt und diese am 28.01.2016 begründet. 14 Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, das Arbeitsgericht habe es versäumt, ihn darauf hinzuweisen, dass er für seinen Sachvortrag zum Inhalt des mit der Beklagten geführten Telefonats vom 29.09.2014 Beweis anbieten müsse. Wäre ein solcher Hinweis erteilt worden, so hätte er bereits erstinstanzlich Beweis angeboten durch Vernehmung seiner Ehefrau, die dem betreffenden Telefonat neben ihm gesessen und gehört habe, was er gesagt habe. Das Telefonat sei so verlaufen, wie er es bereits im Rahmen seiner Anhörung im Kammertermin vom 22.10.2015 geschildert habe. Darüber hinaus habe er dem betreffenden Telefongespräch auch geäußert, dass er - falls er gesundheitlich dazu in der Lage sei - am nächsten Tag vorbekommen werde. 15 Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf dessen Berufungsbegründungsschrift vom 28.01.2016 (Bl. 163 f. d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 10.08.2016 (Bl. 155 ff. d. A.) Bezug genommen. 16 Der Kläger beantragt, 17 das erstinstanzliche Urteil abzuändern und das Versäumnisurteil vom 09.04.2015 aufrechtzuerhalten. 18 Die Beklagte beantragt, 19 die Berufung zurückzuweisen. 20 Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 09.03.2016 (Bl. 190 bis 193 d. A.), auf die Bezug genommen wird. 21 Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin S. E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29.03.2017 (Bl. 216 ff. d. A.) verwiesen. Entscheidungsgründe I. 22 Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage vielmehr zu Recht unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 09.04.2015 abgewiesen. II. 23 Die Kündigungsschutzklage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung vom 29.09.2014 aufgelöst worden. 1. 24 Die Kündigung ist nicht auf ihre soziale Rechtfertigung i.S.v. § 1 Abs. 1 KSchG hin zu überprüfen, da das Arbeitsverhältnis der Parteien Kündigungsausspruch noch nicht länger als sechs Monate bestanden hatte (§ 1 Abs. 1 KSchG). 2. 25 Die streitbefangene Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB unwirksam. 26 Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als "Maßnahmen" i.S.v. § 612 a BGB kommen auch Kündigungen in Betracht. Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Ist der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers bestimmt gewesen, so deckt sich das Motiv des Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die Kündigung auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können, weil sich ein möglicherweise vorliegender anderer Grund auf den Kündigungsentschluss nicht kausal ausgewirkt hat und deshalb als bestimmendes Motiv für die Kündigung ausscheidet. Eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung kann deshalb auch dann vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte (BAG v. 23.04.2009 - 6 AZR 189/08 - AP Nr. 40 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht). 27 Den klagenden Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem verklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist. Hierzu hat der Arbeitnehmer unter Beweisantritt einen Sachverhalt vorzutragen, der einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Kündigung durch den Arbeitgeber und einer vorangehenden zulässigen Ausübung von Rechten indiziert. Der Arbeitgeber hat sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag zu erklären (BAG vom 23.04.2009, a. a. O.). 28 Ein wegen Krankheit arbeitsunfähiger Arbeitnehmer ist von der Pflicht zur Arbeitsleistung befreit. Er ist berechtigt, der Arbeit fernzubleiben. Droht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn der Arbeitnehmer nicht trotz Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint und kündigt der Arbeitgeber unmittelbar nach der Weigerung des Arbeitnehmers, die Arbeit aufzunehmen, das Arbeitsverhältnis, liegt daher ein Sachverhalt vor, der eine Maßregelung i. S. v. § 612 a BGB indiziert (BAG v. 23.04.2009, a. a. O., m. w. N.). Entsprechendes muss dann gelten, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit einer Kündigung für den Fall droht, dass dieser nicht trotz Arbeitsunfähigkeit zu einem Personalgespräch erscheint und unmittelbar nach dessen Weigerung, diese Weisung zu befolgen, kündigt. Denn während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur dann anweisen, zu einem Personalgespräch in den Betrieb zu kommen, wenn hierfür ein dringender betrieblicher Anlass besteht, der einen Aufschub der Weisung auf einen Zeitpunkt nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit nicht gestattet und die persönliche Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb dringend erforderlich ist und ihm zugemutet werden kann (BAG v. 02.11.2016 - 10 AZR 596/15 - NZA 2017, 183). 29 Unter Zugrundelegung des vom Kläger behaupteten Inhalts des Telefonats vom 29.09.2014 wäre die streitbefangene Kündigung gemäß § 612 a BGB i. V. m. § 134 BGB nichtig. Der Kläger hat vorgetragen, dass er dem betreffenden Telefonat auf die unstreitige Weisung der Beklagten, er solle noch am selben Tag im Büro erscheinen, geantwortet habe, dass ihm dies nicht möglich sei, da er nicht laufen könne. Der Kläger hat daher - unter Zugrundelegung seines Sachvortrages - die Beklagte von seiner Arbeitsunfähigkeit in Kenntnis gesetzt. Unstreitig hat die Beklagte dem Telefonat auch geäußert, dass sie eine Kündigung aussprechen werde, falls der Kläger nicht im Büro erscheine. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend eine Weisung, trotz bestehender Arbeitsunfähigkeit in den Betrieb zu kommen (ausnahmsweise) gerechtfertigt gewesen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. 30 Der Kläger konnte jedoch nicht beweisen, dass die Weisung der Beklagten vom 29.09.2014, noch am selben Tag im Betrieb zu einem Personalgespräch zu erscheinen, und die Androhung einer Kündigung für den Fall der Nichtbefolgung dieser Weisung in Kenntnis seiner Arbeitsunfähigkeit erfolgten. Die hierzu vernommene Zeugin E., die Ehefrau des Klägers, hat dessen Behauptung, wonach er in dem betreffenden Telefonat die Beklagte darauf hingewiesen habe, dass ihm ein Erscheinen im Büro noch am selben Tag nicht möglich sei, weil er nicht laufen könne, nicht bestätigt. Zwar hat die Zeugin ihrer Vernehmung ausgesagt, sie meine sich erinnern zu können, dass der Kläger im Rahmen des Telefonats gesagt habe, er sei beim Arzt gewesen und seine Füße täten weh. Eine solche Erklärung enthält jedoch noch keinen hinreichenden Hinweis auf eine bestehende Arbeitsunfähigkeit. Darüber hinaus hat die Zeugin mehrfach bekundet, der Kläger habe dem Telefonat gegenüber der Beklagten erklärt: "Ok, ich komme zur Arbeit". Eine solche Erklärung steht in deutlichem Widerspruch zu dem vom Kläger behaupteten Hinweis auf seine Arbeitsunfähigkeit. Weitere Erklärungen hat der Kläger dem Telefonat nach Aussage der Zeugin nicht abgegeben. Insgesamt ergab die Beweisaufnahme daher keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Beklagte auf seine Arbeitsunfähigkeit hingewiesen hat. 31 Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte noch am 29.09.2014 in sonstiger Weise von der Arbeitsunfähigkeit des Klägers Kenntnis erlangt hat. Zwar hat der Kläger vorgetragen, er habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung noch am Vormittag des 29.09.2014 einer Angestellten im Büro der Beklagten abgegeben. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung noch vor Kündigungsausspruch der Beklagten zur Kenntnis gelangt ist. 32 Kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass die Weisung der Beklagten an den Kläger, im Büro zu erscheinen, und die Drohung mit einer Kündigung für den Fall der Nichtbefolgung dieser Weisung in Kenntnis der Arbeitsunfähigkeit des Klägers erfolgt ist, so ist auch die Annahme, eine zulässige Rechtsausübung des Klägers (Weigerung, im Büro zu erscheinen unter Hinweis auf eine bestehende Arbeitsunfähigkeit) sei der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die Kündigung gewesen, nicht gerechtfertigt. Ein Sachverhalt, der Maßregelung i. S. v. § 612 a BGB indiziert, liegt folglich nicht vor. 3. 33 Sonstige rechtliche Gesichtspunkte, die der Wirksamkeit der streitbefangenen Kündigung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. III. 34 Nach alledem war die Berufung des Klägers mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. 35 Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.