4 Sa 26/15

Leitsatz: Für die Einleitung des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG ist ein aktueller Kündigungsentschluss des Arbeitgebers erforderlich. Der Arbeitgeber darf den Betriebsrat nicht schon zu einem Zeitpunkt unterrichten und damit das Anhörungsverfahren einleiten wollen, in dem die Kündigung noch nicht aktuell, das heißt die künftige Entwicklung, die zu einer Kündigung führen könnte, noch nicht sicher abzusehen ist. Eine solche "Anhörung auf Vorrat" genügt den Vorgaben des § 102 Abs 1 BetrVG nicht (hier: vorsorgliche Anhörung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten Änderungskündigung, für den Fall, dass die Arbeitnehmerin einer Versetzung nicht zustimmt).(Rn.30) I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 3.11.2014 - 1 Ca 1585/13 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt teilweise abgeändert: 1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 14.08.2013 zum 31.03.2014 aufgelöst worden ist. 2) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3) Die Widerklage wird abgewiesen. II. Die Klägerin hat 25 % und die Beklagte 75 % der erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 6 % der Klägerin und zu 94 % der Beklagten auferlegt. III. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg. II. 1. Der als Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG zu verstehende Feststellungsantrag der Klägerin (Klageantrag zu 1) ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Die Kündigung erweist sich in Ermangelung einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als unwirksam. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Nach Satz 3 dieser Norm ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat (BAG v. 16.01.2003 - 2 AZR 707/01 - AP Nr. 129 zu § 102 BetrVG 1972). Erforderlich für die Einleitung des Anhörungsverfahrens ist ein aktueller Kündigungsentschluss des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber darf den Betriebsrat nicht schon zu einem Zeitpunkt unterrichten und damit das Anhörungsverfahren einleiten wollen, in dem die Kündigung noch nicht aktuell, d. h. die künftige Entwicklung, die zu einer Kündigung führen könnte, noch nicht sicher abzusehen ist. Hier kann der Betriebsrat noch nicht sachgerecht prüfen, ob Widerspruchsgründe i.S.v. § 102 Abs. 3 BetrVG in Betracht kommen. Eine solche "Anhörung auf Vorrat" genügt den Vorgaben des § 102 Abs. 1 BetrVG nicht (BAG v. 27.11.2003 - 2 AZR 654/02 - AP Nr. 136 zu § 102 BetrVG 1972). Der Arbeitgeber kann das Anhörungsverfahren daher nicht wirksam einleiten, wenn er seinen Kündigungsentschluss von einem bestimmten künftigen Verhalten des Arbeitnehmers abhängig machen will (KR-Etzel/Rinck, 11. Auflage, § 1023 BetrVG, Rz. 68, m.w.N.). Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die Anhörung vom 01.08.2013 den gesetzlichen Anforderungen für die streitgegenständliche Kündigung nicht genügt. Zwar hat die Beklagte in dem betreffenden Schreiben dem Betriebsrat mitgeteilt, dass sie den Ausspruch einer betriebsbedingten Änderungskündigung beabsichtige. Gleichzeitig hat die Beklagte jedoch dem Betriebsrat erklärt, die Änderungskündigung erst und nur dann auszusprechen, wenn die Klägerin das ihr unterbreitete Versetzungsangebot nicht annimmt. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Anhörungsschreibens musste und durfte der Betriebsrat nach § 133 BGB davon ausgehen, er werde nur vorsorglich, gewissermaßen auf Vorrat, zu einer beabsichtigten Änderungskündigung der Klägerin für den Fall angehört, dass es nicht zu einer einvernehmlich Versetzung der Klägerin nach H. kommen werde. Ein aktueller Kündigungsentschluss der Beklagten war zum Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrats noch nicht vorhanden. Die Beklagte hat in der Berufungsverhandlung diesbezüglich selbst erklärt, dass sie auch im Zeitpunkt des mit der Klägerin geführten Gesprächs am 05.08.2013 hinsichtlich der einzelnen Modalitäten der Versetzung der Klägerin durchaus noch verhandlungsbereit gewesen sei, da sie ja nicht in erster Linie haben kündigen wollen. Das Fehlen eines aktuellen Kündigungsentschlusses im Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung steht auch im Einklang mit dem Verhalten des Betriebsrats, da sich dieser - soweit ersichtlich - nur zu der geplanten Versetzung, nicht hingegen auch zur Änderungskündigung geäußert hat. 2. Der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin ist hingegen unbegründet. Zwar hat der Arbeitnehmer grds. einen Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn besondere Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiterzubeschäftigen (BAG v. 27.02.1985 - GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Das Interesse des Arbeitgebers überwiegt, wenn eine weitere Beschäftigung des Arbeitnehmers unmöglich oder unzumutbar ist (ErfKo/Koch, 15. Auflage, § 4 KSchG, Rz. 44, m.w.N.), also etwa dann, wenn die Weiterbeschäftigung auf einem Arbeitsplatz begehrt wird, der weggefallen ist, bzw. dann, wenn eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht besteht und erst geschaffen werden müsste (Schwab/Weth, ArbGG, 3. Auflage, § 62, Rz. 19; ErfKo/Koch, 15. Auflage, § 62 ArbGG, Rz. 4; jeweils m.w.N.). Dies ist vorliegend, wie seitens des Berufungsgerichts bereits in dem die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil einstweilen einstellenden Beschluss vom 28.08.2015 ausgeführt, der Fall. Eine dem Inhalt des Weiterbeschäftigungsantrages entsprechende Beschäftigung der Klägerin ist der Beklagten nicht möglich. Der von der Klägerin begehrten Beschäftigung als Kundenberaterin und/oder Referentin Regionalvertrieb/Auslastungsmanagement am bisherigen Arbeitsort in M. steht der unstreitige Umstand entgegen, dass die Beklagte ihre dortige Geschäftstätigkeit längst eingestellt hat. Soweit die Klägerin diesbezüglich vorträgt, sie könne zur "Mithilfe" bei Frau D. in einem weiterhin von der Beklagten in M. betriebenen Büro eingesetzt werden, so bezieht sich dieses Vorbringen erkennbar nicht auf eine Beschäftigung als Kundenberaterin und/oder Referentin Regionalvertrieb/Auslastungsmanagement. Die Klägerin ist auch nicht dem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten, wonach diese auch in dem im Weiterbeschäftigungsantrag genannten Umkreis von bis zu 50 km vom Wohnort der Klägerin über keinen Standort verfügt, an welchem die Klägerin mit der entsprechenden Tätigkeit beschäftigt werden könnte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob andere Konzerngesellschaften der Deutschen Bahn über eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin verfügen, da der Weiterbeschäftigungsantrag auf eine Beschäftigung durch die Beklagte selbst gerichtet ist und sich daher nicht auf eine etwaige Verpflichtung der Beklagten zur Beschaffung einer Beschäftigungsmöglichkeit bei einem anderen Unternehmen erstreckt. Um dem von der Klägerin geltend gemachten Weiterbeschäftigungsverlangen nachzukommen, wäre die Beklagte gezwungen, einen nicht mehr existenten Standort wieder zu eröffnen oder einen neuen Standort zu gründen. 3. Die Widerklage der Beklagten ist unbegründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Rückerstattung der für die Zeit ab April 2014 gezahlten Arbeitsvergütung. Die Klägerin ist durch die erfolgten Gehaltszahlungen nicht gemäß § 812 Abs. 1 BGB ungerechtfertigt bereichert. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch über den 31.03.2014 hinaus Anspruch auf Zahlung ihrer vertragsgemäßen Arbeitsvergütung. Der Anspruch folgt aus § 615 Satz 1 BGB, da sich die Beklagte infolge der Unwirksamkeit der von ihr zum 31.03.2014 ausgesprochenen Kündigung seit dem 01.04.2014 in Annahmeverzug befindet. Der Umstand, dass die Beklagte infolge der Schließung ihres Standorts in M. nicht mehr in der Lage ist, die Klägerin dort weiterzubeschäftigen, steht dem Annahmeverzug nicht entgegen, da dieser kein Verschulden voraussetzt. III. Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hinge-wiesen. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie über einen Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin. Darüber hinaus begehrt die Beklagte von der Klägerin im Wege der Widerklage die Rückerstattung gezahlter Arbeitsvergütung. Die Klägerin war seit dem 01.09.1985 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen, zuletzt als Referentin Regionalvertrieb/Auslastungsmanagement in M. beschäftigt. Zum 31.12.2011 stellte die Beklagte ihren Regionalvertrieb in M. ein. Die Klägerin wurde sodann unter Fortzahlung ihrer Arbeitsvergütung von der Arbeit freigestellt. Mit Schreiben vom 01.08.2013 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat an. In dem Schreiben heißt es u. a.: "Damit wir Frau V. schnellstmöglich in eine neue Regelbeschäftigung überführen können, werden wir ihr eine Versetzung auf den Arbeitsplatz "Fachreferentin Regionalvertrieb" in der OE L.RCS 611, AO H. anbieten. ... Sollte Frau V. dieses Angebot nicht wahrnehmen, werden wir eine fristgerechte Änderungskündigung zum 01.03.2014 auf den oben genannten Arbeitsplatz aussprechen. Eine Versetzung ohne das Einverständnis von Frau V. ist auf Grund der Gestaltung des bestehenden Arbeitsvertrages von Frau V. nicht möglich. Wir hören Sie daher zur Änderungskündigung gem. § 102 Abs.1 BetrVG an." Im Rahmen eines Gesprächs vom 05.08.2013 wurde der Klägerin seitens der Beklagten eine Versetzung auf den im Anhörungsschreiben genannten Arbeitsplatz in H. angeboten. Die Klägerin lehnte dieses Angebot ab. Mit Schreiben vom 06.08.2013 äußerte sich der Betriebsrat zu der geplanten Versetzung und erklärte, er stimme "gemäß § 99 (1) BetrVG" zu. Mit Schreiben vom 14.08.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2014 und bot der Klägerin zugleich an, sie ab dem 01.04.2014 als Fachreferentin in H. weiter zu beschäftigen. Die Klägerin hat das Änderungsangebot nicht - auch nicht unter Vorbehalt - angenommen. Gleichwohl zahlte die Beklagte an die Klägerin über den 31.03.2013 hinaus bis einschließlich Februar 2015 Arbeitsvergütung in Höhe von insgesamt 38.930,98 EUR brutto. Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 03.11.2014 (Bl. 473 bis 483 d. A.). Die Klägerin hat beantragt, 1.) festzustellen, dass die (Änderungs-/) Beendigungskündigung vom 14. August 2013 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den 31. März 2014 unverändert fortbesteht. 2.) Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kundenberaterin und/oder Referentin Regionalvertrieb/Auslastungsmanagement am bisherigen Arbeitsort in M. oder auf der Insel R. bzw. in der Region B-Stadt, in einem Umkreis von bis zu 50 km, weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.11.2014, berichtigt mit Beschluss vom 21.04.2015, festgestellt, "dass die Änderungs-Beendigungskündigung vom 14.08.2013 unwirksam ist" und auch dem Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin (Klageantrag zu 2.) stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 12 bis 19 dieses Urteils (= Bl. 483 bis 490 d. A.) verwiesen. Gegen das ihr am 10.01.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28.01.2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 25.02.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 09.04.2015 begründet. Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei der Betriebsrat vor Kündigungsausspruch ordnungsgemäß angehört worden, da ihm sowohl die Gründe für die beabsichtigte Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitgeteilt worden seien. Die Kündigung sei auch sozial gerechtfertigt. Infolge der Einstellung des Geschäftsbetriebs am Standort M. sei die Möglichkeit entfallen, die Klägerin dort weiterzubeschäftigen. Das der Klägerin unterbreitete Änderungsangebot sei auch nicht unverhältnismäßig. Die angebotene Tätigkeit unterscheide sich von der früheren Tätigkeit der Klägerin lediglich darin, dass diese fortan in H. Kunden der sogen. "Normalspur" zu betreuen hätte anstelle der ursprünglich in M. betreuten Kunden der "Breitspur". Die einzig nennenswerte Änderung liege daher im Arbeitsort. Diesbezüglich sei jedoch zu berücksichtigen, dass ein anderer Arbeitsplatz als derjenige in H., den man der Klägerin hätte anbieten können, nicht vorhanden sei. Da das Arbeitsverhältnis infolge der Wirksamkeit der Kündigung zum 31.03.2014 geendet habe, bestehe seit dem 01.04.2014 kein Rechtsgrund mehr zur Zahlung von Arbeitsentgelt. Die Klägerin sei daher zur Rückzahlung des über den 31.03.2014 hinaus geleisteten Arbeitsentgelts gemäß § 812 Abs. 1 BGB verpflichtet. Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbegründung vom 09.04.2015 (Bl. 583 bis 596 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 11.11.2015 (Bl. 722 bis 726 d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Widerklagend beantragt die Beklagte, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 38.930,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Berufung unter Abweisung der Widerklage zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 15.06.2015 (Bl. 661 bis 672 d. A.), vom 25.11.2015 (Bl. 729 bis 735 d. A.) und vom 26.11.2015 (Bl. 737 f. d. A.), auf die Bezug genommen wird. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 28.08.2015 auf Antrag der Beklagten die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil einstweilig eingestellt.