5 Sa 121/23

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 20. April 2023, Az. 6 Ca 709/22, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Sie ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet. I. Die gegenständlich unbeschränkt eingelegte Berufung der Beklagten ist unzulässig, soweit das Arbeitsgericht den Anträgen auf Zahlung von insgesamt € 3.600,00 brutto nebst Verzugszinsen stattgegeben hat. Im Übrigen ist die Berufung zulässig. Eine Berufungsbegründung muss gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Bei mehreren Streitgegenständen muss der Berufungsführer für jeden eine Begründung geben. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (st. Rspr., zB. BAG 28.06.2023 - 5 AZR 9/23 - Rn. 13 mwN). Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung der Beklagten nicht hinsichtlich aller prozessualen Ansprüche (Streitgegenstände) gerecht. Die Berufung setzt sich mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zu den Zahlungsforderungen in keiner Weise auseinander. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, der Klägerin für September 2022 eine Vergütungsdifferenz von € 300,00 brutto und für November 2022 das volle Monatsentgelt von € 3.300,00 brutto zu zahlen, weil die Beklagte nichts dazu vorgetragen habe, dass und wann sie die unstreitig bestehenden Ansprüche erfüllt habe. Dazu verhält sich die Berufungsbegründung nicht. Die Begründetheit der Klage für Vergütungsansprüche aus September und November 2022 hängt nicht denklogisch vom Ausgang der erhobenen Änderungsschutzklage gegen die Kündigung vom 28. November 2022 ab. Die Ansprüche waren bereits vor Zugang der Kündigung am 29. November 2022 entstanden, im Übrigen bezweckte die streitgegenständliche Änderungskündigung keine Gehaltsreduzierung, sondern einen Wechsel des Arbeitsortes. Die Berufung war daher insoweit als unzulässig zu verwerfen, ohne dass dies im Urteilstenor gesondert zum Ausdruck zu bringen war. Hinsichtlich der Änderungskündigung vom 28. November zum 31. Dezember 2022 genügt die Berufungsbegründung den dargestellten Anforderungen. Die Berufung setzt sich ausreichend mit der Annahme des Arbeitsgerichts auseinander, die Änderungskündigung sei unwirksam, weil die Arbeitsbedingungen schon vor Ablauf der Kündigungsfrist geändert werden sollten. II. Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie nicht begründet. 1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 28. November 2022 nicht sozial gerechtfertigt ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass das von der Beklagten unterbreitete Änderungsangebot bereits auf eine Änderung des Arbeitsortes zum 1. Dezember 2022 gezielt hat, die Kündigung jedoch unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfrist erst zum 31. Dezember 2022 ausgesprochen wurde. Bei einer ordentlichen Änderungskündigung muss der Arbeitnehmer bis zum Ende der Kündigungsfrist keine Änderungen hinnehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, ist eine ordentliche Änderungskündigung mit dem Angebot, die Arbeitsbedingungen bereits vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu ändern, nach § 1 Abs. 2, § 2 KSchG unwirksam. Unabhängig von der Frage, ob eine Änderung der Arbeitsbedingungen zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sozial gerechtfertigt wäre, ist das Angebot des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer solle schon vor Ablauf der Kündigungsfrist zu schlechteren Arbeitsbedingungen weiterarbeiten, sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Eine ordentliche Kündigung wirkt erst zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Daran hat sich auch das Änderungsangebot des Arbeitgebers bei einer ordentlichen Änderungskündigung zu orientieren. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, auf einen Teil der ihm zustehenden Kündigungsfrist zu verzichten und vorzeitig in eine Vertragsänderung mit schlechteren Arbeitsbedingungen einzuwilligen. Eine solche vorzeitige Änderung der Arbeitsbedingungen hat der Arbeitnehmer auch dann nicht hinzunehmen, wenn das Änderungsangebot im Rahmen einer ordentlichen Änderungskündigung erfolgt. Das Angebot des Arbeitgebers bei einer ordentlichen Änderungskündigung, die Arbeitsbedingungen schon vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu ändern, kann nicht allgemein als Angebot ausgelegt werden, die neuen Arbeitsbedingungen bei Unzulässigkeit der vorfristigen Änderung erst mit dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist eintreten zu lassen. (vgl. BAG 21.09.2006 - 2 AZR 120/06 - Rn. 21 ff). Im Streitfall ist das Änderungsangebot der Beklagten damit in einem wesentlichen Punkt sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte vermengt hier in unzulässiger Weise Elemente von ordentlicher und außerordentlicher Kündigung. Schon dies führt zur Sozialwidrigkeit des Änderungsangebots der Beklagten. 2. Soweit die Berufung ausführt, die Beklagte habe ein legitimes Interesse daran, die „Versetzung“ durch eine Änderungskündigung abzusichern, ist im Streitfall nicht zu prüfen, ob die von der Beklagten angestrebte Änderung des Arbeitsortes der Klägerin von A-Stadt nach K-Stadt auch durch eine einseitige Ausübung des Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO möglich gewesen wäre, zumal der schriftliche (Formular-)Arbeitsvertrag in § 2 einen Versetzungsvorbehalt enthält. Der Arbeitsort der Klägerin ist zwar vertraglich mit A-Stadt vereinbart. Allerdings hat sich die Klägerin in § 2 des Arbeitsvertrags verpflichtet, die Tätigkeit auf Anforderung der Beklagten auch an anderen Orten zu verrichten. Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit auch an anderen Orten verhindert nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung. Fehlt es an einer Festlegung des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. BAG 18.10.2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 27 mwN). Zur Änderung des Orts, an dem der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erbringen soll, sind die Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers einerseits und eine Änderungskündigung andererseits einander ausschließende Gestaltungsmittel. Die Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts ist nur zulässig innerhalb der durch den Arbeitsvertrag bestimmten Grenzen, die Änderungskündigung ist dagegen gerichtet auf eine Veränderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen (vgl. BAG 17.12.2015 - 2 AZR 304/15 - Rn. 16 mwN). Hier ist die Beklagte selbst der Auffassung, dass es für den angestrebten Wechsel des Arbeitsortes der Klägerin einer Vertragsänderung bedurfte. Sie hält die Änderungskündigung für erforderlich, um ihre Organisationsentscheidung rechtlich abzusichern. Der Klage gegen die Wirksamkeit der Änderungskündigung war daher trotz Annahme des Änderungsangebots unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG stattzugeben, obwohl die streitgegenständliche Kündigung „überflüssig“ gewesen sein dürfte (vgl. BAG 22.10.2015 - 2 AZR 124/14 - Rn. 28 ff mwN). Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung mit der in der Literatur verschiedentlich zum Ausdruck gebrachten Kritik an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur „überflüssigen“ Änderungskündigung (vgl. die Nachweise bei APS/Künzl KSchG 6. Aufl. § 2 Rn. 119-120; NK-GA/Nübold 2. Aufl. KSchG § 2 Rn. 73 ff). III. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung vom 28. November 2022 sowie über restliche Vergütung. Die 1995 geborene Klägerin ist seit dem 1. März 2021 bei der Beklagten als Sekretärin/Assistentin der Geschäftsführung zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt € 3.300,00 angestellt. Die Beklagte beschäftigt in ihrem Straßenbaubetrieb mindestens 120 Arbeitnehmer. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 19. Februar 2021 ist auszugsweise folgendes geregelt: „§ 2 - Arbeitsort Die Mitarbeiterin hat ihre Tätigkeit beim Arbeitgeber in A-Stadt zu erfüllen. Sie verpflichtet sich, die Tätigkeit auf Anforderung des Arbeitgebers auch an anderen Orten zu verrichten. § 3 - Inhalt der Tätigkeit Die Mitarbeiterin wird als Sekretärin/Assistenz im Straßenbau eingestellt. Sie ist dem Geschäftsführer unterstellt. Sie handelt auf seine Anweisung hin und ist für die ihr übertragenen Arbeitsaufgaben verantwortlich.“ Die Beklagte vereinbarte mit der Klägerin mit Wirkung ab 1. September 2022 eine Gehaltserhöhung von € 3.000,00 auf € 3.300,00 brutto. Für Oktober 2022 rechnete sie diesen Bruttobetrag ab, für September 2022 zahlte sie lediglich € 3.000,00 brutto, für November 2022 zahlte sie der Klägerin nichts. Mit Schreiben vom 28. September 2022 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen aufgetretener Konflikte zwischen der Klägerin und ihrer Prokuristin ordentlich zum 31. Oktober 2022 gekündigt. Gegen diese Beendigungskündigung hat die Klägerin rechtzeitig Klage erhoben. Mit - rechtskräftigem - Urteil vom 19. Januar 2023 (6 Ca 562/22) hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Mit Schreiben vom 28. November 2022 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis hilfsweise zum 31. Dezember 2022. Gleichzeitig bot sie der Klägerin ab dem 1. Dezember 2022 einen Arbeitsplatz als Assistentin der Geschäftsführung zu ansonsten veränderten Bedingungen am Standort K-Stadt, statt A-Stadt, an. Dieses Angebot nahm die Klägerin unter Vorbehalt an und erhob fristgerecht Klage. Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 3.300,00 brutto nebst 5%-Zinsen hieraus seit dem 1. Dezember 2022 zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 300,00 brutto nebst 5%- Zinsen hieraus seit dem 1. Oktober 2022 zu zahlen, 3. es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 28. November 2022 sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist, 4. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch hilfsweise Änderungskündigung vom 28. November 2022, zugegangen am 29. November 2022, endet, sondern über den 31. Dezember 2022 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 20. April 2023 Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat den Zahlungsanträgen stattgegeben, die Anträge zu 3) und 4) „zusammengefasst als Änderungsschutzantrag“ ausgelegt und festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung vom 15. November 2022 unwirksam sei. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klägerin habe Anspruch auf die eingeklagte Gehaltsdifferenz für September 2022 und das volle Gehalt für November 2022. Die streitgegenständliche Kündigung habe die Arbeitsbedingungen der Parteien nicht verändert. Die Kündigungsfrist der Klägerin sei erst am 31. Dezember 2022 abgelaufen. Damit habe die Beklagte das Arbeitsverhältnis zumindest bis zu diesem Zeitpunkt inhaltlich unverändert fortführen müssen. Mit ihrem Angebot, dass die Klägerin bereits ab dem 1. Dezember 2022 am Standort K-Stadt arbeiten solle, habe die Beklagte die Bindung an die Kündigungsfrist nicht respektiert, sondern unterlaufen. Die ausgesprochene Kündigung sei wegen des Unterschreitens der Kündigungsfrist unwirksam. Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 20. April 2023 Bezug genommen. Gegen das am 4. Mai 2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 23. Mai 2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 30. Juni 2023 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte macht geltend, das Arbeitsgericht habe die vorgetragenen Kündigungshintergründe materiell nicht geprüft. Die Auffassung, dass die Änderungskündigung durch die ausgesprochene Versetzung obsolet geworden sei, habe keine gesetzliche Grundlage. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die zulässige und angemessene Versetzung der Klägerin von A-Stadt nach K-Stadt irgendeinen negativen Einfluss auf die vorsorglich ausgesprochene Änderungskündigung gehabt haben soll. Es könne dem Arbeitgeber nicht verwehrt sein, eine getroffene Organisationsentscheidung, die ihn zu einer Versetzung berechtige, durch eine Änderungskündigung abzusichern. Aufgrund der vielfältigen Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Versetzungen bestehe allgemein eine große Verunsicherung über die Grenzen bestehender Versetzungsmöglichkeiten. Sicherheit könne der Arbeitgeber nur durch eine einvernehmliche Vertragsänderung oder eine bestandskräftige Änderungskündigung erhalten. Aufgrund von Differenzen sei eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsortes mit der Klägerin nicht möglich gewesen. Wohl auf anwaltlichen Rat, habe die Klägerin zwar unter Protest der Versetzung erst einmal Folge geleistet, aber deutlich gemacht, dass sie diese nicht dauerhaft akzeptiere. Auffällig sei in diesem Zusammenhang, dass sich die Klägerin seit der Versetzung in unzumutbarer Weise regelmäßig krankmelde. So habe die Klägerin krankheitsbedingt gefehlt vom 21. Dezember 2022 bis 2. Januar 2023, vom 13. Januar bis 24. Februar 2023, vom 24. März bis 4. Mai 2023 sowie vom 11. Mai bis 2. Juli 2023. Für diese Fehltage habe sie bisher € 19.159,00 Entgeltfortzahlung geleistet. Irritierend sei dabei, dass die Klägerin während ihrer Erkrankung zur Karnevalszeit Fotos von ausgelassenen Karnevalsaktivitäten in sozialen Netzwerken gepostet habe. Sie habe - entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts - ein legitimes Interesse daran, die Versetzung durch eine Änderungskündigung abzusichern, zumal das Arbeitsverhältnis aufgrund erheblicher Differenzen angespannt sei. Dies werde auch nicht dadurch rechtlich konterkariert, dass sie die Klägerin bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist gebeten habe, ihre Tätigkeit ab dem 1. Dezember 2022 zu ansonsten unveränderten Bedingungen in K-Stadt fortzuführen. Hervorzuheben sei, dass sich die Aufgaben der Klägerin durch die Versetzung so gut wie nicht verändert hätten. Sie arbeite dort - wie zuvor - dem Geschäftsführer S. als Assistentin zu. Die Arbeitszeitregelung habe weiterhin Bestand. Lediglich der Arbeitsweg (einfache Entfernung mit dem Pkw12,2 km statt 7,8 km) habe sich kaum merkbar verändert. Außerdem habe sie mit dieser Maßnahme das Arbeitsklima in A-Stadt entspannt, das durch die Differenzen zwischen der Klägerin und ihrer Prokuristen gelitten habe. Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich, das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 20. April 2023, Az. 6 Ca 709/22, abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Außerdem wird auf den Inhalt der zur Information des Gerichts beigezogenen Akte 6 Ca 562/22 (ArbG Mainz - AK Bad Kreuznach) Bezug genommen.