7 TaBV 25/18

Leitsatz: 1. Werden bei einer Betriebsratswahl mehr Betriebsratsmitglieder gewählt, als dies nach der Anzahl der regelmäßig im Betrieb Beschäftigten entsprechend zulässig ist, ist diese Betriebsratswahl gemäß § 19 Abs 1 BetrVG unwirksam und berechtigt zur Anfechtung, weil dies gegen § 9 S 1 BetrVG als wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren verstößt, das Wahlergebnis dadurch beeinflusst wird und eine Berichtigung nicht möglich ist.(Rn.47) (Rn.57) 2. Maßgebend für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG ist die Zahl der "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmer. Das ist die Zahl die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. § 9 BetrVG bestimmt nicht selbst, wer Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift ist. Daher ist von dem allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in § 5 Abs 1 S 1 BetrVG auszugehen. Die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist.(Rn.49) 3. Die Feststellung der maßgeblichen Betriebsgröße durch den Wahlvorstand erfordert sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind. Maßgebend sind die Verhältnisse bei Erlass des Wahlausschreibens.(Rn.50) 4. Bei Arbeitnehmern, die nur zeitweilig beschäftigt werden (Aushilfskräfte), kommt es für die Annahme der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, dass sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, also über 6 Monate, beschäftigt werden. Dies gilt auch bei Saisonbetrieben, die jeweils für einige Wochen oder Monate im Jahr einen erhöhten Arbeitskräftebedarf haben. Die für diese Zeit vorübergehend eingestellten Arbeitnehmer zählen nicht zu den in der Regel Beschäftigten.(Rn.52) 7. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Unterstützungspflicht gegenüber dem Wahlvorstand führt nicht zum Verlust seines Anfechtungsrechts nach § 19 Abs 2 BetrVG.(Rn.58) (Rn.62) Die Anfechtungsbefugnis wird dem Arbeitgeber uneingeschränkt gewährt.(Rn.62) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABN 90/19) 1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20. September 2018, Az. 10 BV 42/18, wird zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl. Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Unternehmen, dessen Gegenstand die Erbringung von logistischen Dienstleistungen und anderen Vertriebsdienstleistungen ist. Der Beteiligte zu 2) ist der in dem Betrieb der Beklagten in A-Stadt am 23. Mai 2018 gewählte Betriebsrat. Am 15. Februar 2018 bestellte der damals amtierende Betriebsrat einen Wahlvorstand mit H. als Vorsitzenden. Am 9. März 2018 übermittelte die Personalabteilung der Antragstellerin dem Wahlvorstand auf dessen Anforderung vom 8. März 2018, wegen deren Inhalts auf Bl 130 f. d. A. Bezug genommen wird, erstmals eine Liste aller ihrer Ansicht nach wahlberechtigten Arbeitnehmer. Hierbei wurden die leitenden Angestellten gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG und die beiden Geschäftsführer der Antragstellerin als solche gekennzeichnet. Die Liste enthielt insgesamt 1.822 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Die Excel-Tabelle enthielt keine Angaben zu den im Betrieb der Antragstellerin tätigen Selbständigen oder Subunternehmern und deren jeweiligen Arbeitnehmern. Nachfolgend erhielt der Wahlvorstand jedenfalls am 29. März 2018, 18. April 2018, 2. Mai 2018 und am 22. Mai 2018 eine Übersicht der nach Auffassung der Antragstellerin wahlberechtigten Arbeitnehmer. Die - letzte aktualisierte - Liste vom 22. Mai 2018 enthielt 1.746 Arbeitnehmer. Leiharbeitnehmer werden im Betrieb der Antragstellerin nicht eingesetzt. Mit E-Mail vom 20. März 2018, wegen deren Inhalts auf Bl. 37 ff. d. A. Bezug genommen wird, wandte sich der rechtliche Berater des Wahlvorstands Dr. M. an die Personalleiterin der Antragstellerin und übermittelte einen Fragenkatalog betreffend die Personalentwicklung in der Vergangenheit und der Zukunft. Letztere beantwortete diesen Fragenkatalog mit E-Mail vom 26. März 2018 (Bl. 40, 38 f. d. A.). Mit E-Mail vom 28. März 2018 (Bl. 41 ff. d. A.) zweifelte der Rechtsbeistand des Wahlvorstands die Antworten der Personalleiterin an. Die Antragstellerin antwortete mit E-Mail vom 28. März 2018 (Bl. 44 f. d. A.). Die Arbeitgeberin gab gegenüber der Agentur für Arbeit für das Jahr 2017 eine jahresdurchschnittliche Arbeitsplatzanzahl von 2.073,08 an (Bl. 134 d. A.). Im Jahr 2015 hatte sie 1.649,25 (Bl. 136 ff. d. A.) und im Jahr 2016 1.894,33 (Bl. 139 ff. d. A.) angegeben. In ihren Geschäftsberichten für die Kalenderjahre 2016 und 2017 teilte die die Arbeitgeberin eine Anzahl von durchschnittlich 2.109 bzw. 2.125 Arbeitnehmern mit. Am 3. April 2018 erließ der Wahlvorstand das Wahlausschreiben (Bl. 45 ff. d. A.) und erklärte darin: "Der zu wählende Betriebsrat besteht insgesamt aus 19 Mitgliedern." Weiterhin wurde festgestellt, dass im Betrieb zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens 524 Frauen und 1.293 Männer, also insgesamt 1.817 Mitarbeiter, beschäftigt seien. In der nachfolgenden Kommunikation zwischen der Antragstellerin und dem Wahlvorstand wies die Antragstellerin darauf hin, dass ihrer Ansicht nach nur 17 Betriebsratsmitglieder zu wählen seien und sie die Betriebsratswahl anfechten werde, wenn keine Korrektur erfolge. Am 23. Mai 2018 wurde im Betrieb ein 19-köpfiger Betriebsrat gewählt. Die konstituierende Sitzung des neu gewählten Beteiligten zu 2) fand am 30. Mai 2018 statt. Die Wahlbekanntmachung (Bl. 48 d. A.), in der die 19 endgültig gewählten Betriebsratsmitglieder namentlich genannt wurden, wurde am 30. Mai 2018 im Betrieb ausgehängt. Mit am 6. Juni 2018 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift vom gleichen Tag leitete die Antragstellerin das arbeitsgerichtliche Wahlanfechtungsverfahren ein. In einem Artikel der Rheinzeitung vom 17. August 2018 (Bl. 266 d. A.) berichtete der Geschäftsführer und Standortleiter der Antragstellerin, J., von "regulären gut 1.900 Beschäftigten" zu denen dann noch "bis zu 1.500 Weihnachtsaushilfen" hinzu kämen. Die Wahlvorstandsmitglieder R., H. (Vorsitzender), F. und St. gehören auch dem neu gewählten Beteiligten zu 2) an. Die Wahlvorstandsmitglieder H-J. F., F. und St. waren in der vorangegangenen Wahlperiode Betriebsratsmitglieder. Die Antragstellerin war der Ansicht, die Betriebsratswahl vom 23. Mai 2018 sei unwirksam, da der Betriebsrat mit falscher Größe - 19 Betriebsratsmitglieder statt 17 - gewählt worden sei. In ihrem Betrieb seien in der Regel nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Anzahl der bei ihr im Zeitraum zwischen Januar 2015 und April 2018 jeweils zum Monatsletzten beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer könne der nachfolgenden Tabelle entnommen werden, wobei in Teilzeit tätige Mitarbeiter nach Köpfen gezählt worden seien: Januar 2015 1.491 Februar 2015 1.394 März 2015 1.449 April 2015 1.495 Mai 2015 1.470 Juni 2015 1.517 Juli 2015 1.533 August 2015 1.669 September 2015 1.746 Oktober 2015 2.180 November 2015 2.765 Dezember 2015 2.816 Januar 2016 1.456 Februar 2016 1.547 März 2016 1.747 April 2016 1.734 Mai 2016 1.723 Juni 2016 1.835 Juli 2016 1.829 August 2016 1.983 September 2016 1.960 Oktober 2016 2.504 November 2016 3.269 Dezember 2016 3.401 Januar 2017 1.961 Februar 2017 1.979 März 2017 1.978 April 2017 1.918 Mai 2017 1.903 Juni 2017 1.956 Juli 2017 1.979 August 2017 1.998 September 2017 2.000 Oktober 2017 2.511 November 2017 3.154 Dezember 2017 3.068 Januar 2018 1.821 Februar 2018 1.825 März 2018 1.811 April 2018 1.761 Von Oktober bis Dezember würden wegen des Weihnachtsgeschäftes regelmäßig mehr als 2.000 Mitarbeiter beschäftigt. Die dafür benötigten, befristet beschäftigen Aushilfen würden frühestens ab dem 1. Oktober eines Jahres bis zum Ende des Jahres eingestellt. Der Großteil der Aushilfskräfte für das Weihnachtsgeschäft sei sogar für einen kürzeren Zeitraum als drei Monate beschäftigt. Die Betriebsratsanhörungen vom Mai 2017 beträfen zwar die Einstellung befristet beschäftigter Mitarbeiter, jedoch nicht solcher für das Weihnachtsgeschäft. Die Mitarbeiter der für sie tätigen Dienstleister seien nicht zu berücksichtigen. Zum Teil handele es sich um Unternehmen, die lediglich gelegentlich für die Durchführung akut anfallender Reparaturen oder sonstiger Leistungen für sie tätig würden, so zum Beispiel für den Winterdienst, die Toilettenwartung, Wartungsarbeiten oder für die Fußmatten. Auch gegenüber den Mitarbeitern der übrigen Dienstleister übe sie weder nach den zugrunde liegenden Dienst- bzw. Werkverträgen noch in der täglichen Praxis Weisungsrechte aus. Es finde auch keine Eingliederung dieser Mitarbeiter in ihren Betrieb statt. Die Entscheidung darüber, welcher konkrete Mitarbeiter zum Einsatz komme und welcher konkrete Mitarbeiter welche Tätigkeit ausführe, um die geschuldete Dienst- bzw. Werkleistung zu erbringen, liege ausschließlich bei dem jeweiligen Dienstleister. Hierauf habe sie keinen Einfluss und bekomme hiervon auch nichts mit. Sie, die Antragstellerin, plane ihre derzeitige Mitarbeiteranzahl konstant zu halten. Ihre Alleingesellschafterin, die A. E. C. S., plane auch vor dem Hintergrund der Verteilung der Logistikdienstleistung auf zunehmend mehr Logistikzentren in Europa in den kommenden Jahren eine Arbeitnehmerzahl von deutlich unter 2.000. Sie habe dem Wahlvorstand stets mitgeteilt, dass es derzeit keine Planung gebe, über den Schwellenwert von in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmern zu wachsen. Ebenfalls sei es nicht geplant, in Zukunft Leiharbeitnehmer einzustellen. Zuletzt sei ihr Personalbestand nicht nur gleichbleibend, sondern sogar rückläufig gewesen. Dies bestätige ein Vergleich der Arbeitnehmerzahlen von Januar bis April 2017 mit denen von Januar bis April 2018. Diese Entwicklung setze sich fort. Ende Mai 2018 habe sie 1.746, Ende Juni 2018 1.717 und Ende Juli 2018 1.689 Arbeitnehmer beschäftigt. Die pauschalen Bedenken des Wahlvorstands hätten sich in der Korrespondenz sowie den Gesprächen mit dem Wahlvorstand in der Dauer der Beschäftigung der Weihnachtsaushilfen sowie in den Prognosen zur zukünftigen Arbeitnehmerzahl erschöpft. Die Antragstellerin hat erstinstanzlich beantragt, die am 23. Mai 2018 im Betrieb der Beteiligten zu 1) durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären. Der Beteiligte zu 2) hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er hat vorgetragen, die Betriebsratswahl vom 23. Mai 2018 sei wirksam. Die vom Wahlvorstand getroffene Entscheidung zur Größe des Betriebsratsgremiums sei nicht zu beanstanden. Der Beteiligte zu 2) hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Antragstellerin dauerhaft deutlich weniger als 2.001 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftige und ein Überschreiten dieses Stellenwertes in der Zukunft nicht geplant sei. Weiterhin hat er mit Nichtwissen bestritten, dass die dem Wahlvorstand zur Erstellung der Wählerliste übermittelten Informationen sich tatsächlich auf alle im Betrieb der Antragstellerin eingesetzten Personen bezogen hätten. Mit Nichtwissen hat der Beteiligte zu 2) auch den Vortrag der Antragstellerin zu den in ihrem Betrieb seit Januar 2015 jeweils zum Monatsletzten beschäftigen wahlberechtigten Arbeitnehmern bestritten. Die von der Antragstellerin aufgelisteten Zahlen seien nicht mit denjenigen in Einklang zu bringen, die die Antragstellerin gegenüber der Agentur für Arbeit mitgeteilt habe. Nicht nur ergebe sich daraus für das Jahr 2017 eine jahresdurchschnittliche Arbeitsplatzanzahl von mehr als 2.001 Arbeitsplätzen, ersichtlich sei auch eine jährliche Steigerung der durchschnittlichen Arbeitsplatzanzahl um rund 200 Mitarbeiter. Ebenfalls mit Nichtwissen hat der Beteiligte zu 2) den zeitlichen Umfang des Weihnachtsgeschäfts und der zu dessen Bewältigung eingegangenen befristeten Arbeitsverhältnisse bestritten. Im Kalenderjahr 2017 habe die Antragstellerin dem seinerzeitigen Betriebsrat im Monat Mai bereits Anhörungen für die Einstellung von Mitarbeitern für das Weihnachtsgeschäft betreffend den Zeitraum bis Dezember 2017 übersandt. Die Einstellung dieser Mitarbeiter hätte sich auf die Kalenderwochen 21. und 23 bezogen. Im Nachgang dazu habe die Antragstellerin dem damaligen Betriebsrat weitere Anhörungen für die Einstellung von Mitarbeitern für das Weihnachtsgeschäft 2017 (Bl. 143 ff. d. A.) zukommen lassen. Diese hätten allein in dem Zeitraum bis Oktober 1.734 Mitarbeiter betroffen, die zum Teil sogar bis in die ersten Monate des Jahres 2018 beschäftigt worden seien. Er war der Ansicht, bei der Feststellung der für die Größe des Betriebsrats maßgebenden Zahl der Arbeitnehmer habe der Wahlvorstand einen Beurteilungsspielraum. Es reiche aus, wenn die vom Wahlvorstand festgestellte Zahl vertretbar sei, zumal der dem Wahlvorstand zustehende Beurteilungsspielraum im Wahlanfechtungsverfahren nicht in vollem Umfang einer gerichtlichen Überprüfung unterliege. Mit Blick auf die gegenüber der Agentur für Arbeit erfolgten Meldungen und unter Berücksichtigung der im Online-Versandhandel künftig zu erwartenden Entwicklungen habe der Wahlvorstand von einem gesteigerten Bedarf an Beschäftigten in der Zukunft ausgehen dürfen. Die vom Wahlvorstand angeforderte "Auflistung" aller anderen (weiblichen und männlichen) im Betrieb Tätigen (z. B. Selbständige, Subunternehmer) sei dem Wahlvorstand nicht übermittelt worden. Der Wahlvorstand habe bei seiner Entscheidung, die aus der Vergangenheit bekannte betriebliche Praxis der Antragstellerin zu berücksichtigen gehabt, nach der regelmäßig mindestens 180 betriebsfremde, gegenüber der Antragstellerin weisungsabhängige und in deren Betrieb eingegliederte Personen beschäftigt würden. Diese Fremdfirmenarbeiter seien stets vollumfänglich in die Betriebsabläufe eingegliedert. Die Antragstellerin habe bewusst versucht, auf die Wahl eines Betriebsratsgremiums von lediglich 17 Personen hinzuwirken. Insofern erscheine die Anfechtung der Betriebsratswahl rechtsmissbräuchlich. Das Arbeitsgericht Koblenz hat durch Beschluss vom 20. September 2018 die am 23. Mai 2018 im Betrieb der Antragstellerin durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam erklärt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Anfechtung der Betriebsratswahl sei zulässig. Die nach § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG erforderliche 2-Wochen-Frist sei eingehalten. Die Antragstellerin sei gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG zur Anfechtung berechtigt. Sie sei nicht deswegen an der Wahl gehindert, weil sie ihren Verpflichtungen nach § 2 Abs. 2 WO nicht nachgekommen wäre. Der Wahlvorstand habe gegebenenfalls durch gerichtliche Entscheidung sicherstellen können, dass die Antragstellerin ihrer Auskunftspflicht nachkomme. In § 19 Abs. 2 BetrVG sei die Anfechtungsbefugnis uneingeschränkt gewährt. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Wahlanfechtung könnten nicht durch niederrangiges Recht, wie die Wahlordnung eingeschränkt werden. Der Antrag, die Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären, sei begründet. Die Betriebsratswahl sei nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Es sei gegen § 9 S. 1 BetrVG als wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren verstoßen worden, indem ein aus 19 Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt worden sei. Im Betrieb der Antragstellerin würden in der Regel nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Aus dem Wahlausschreiben ergebe sich eine Anzahl von damals 1.817 Mitarbeitern. Diese Zahl decke sich mit den von der Antragstellerin in diesem Verfahren vorgetragenen Beschäftigungszahlen, die seit Januar 2015 in den ersten neun Monaten jeden Jahres unter dem Schwellenwert von 2001 geblieben seien. Zwar hätten die Beschäftigtenzahlen in den Monaten Oktober bis Dezember den Schwellenwert teilweise erheblich überschritten, es handele sich dabei aber um eine dreimonatige, durch das Weihnachtsgeschäft bedingte, mithin saisonale, Mehrbeschäftigung, die für die Bestimmung der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer nicht ausschlaggebend sei. Soweit der Beteiligte zu 2) diese Zahlen mit Nichtwissen bestreite, sei dies prozessual nicht beachtlich. Er habe die von der Antragstellerin vorgetragenen Zahlen auch nicht nach § 138 Abs. 2 ZPO ausreichend substantiiert bestritten, so dass die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zum Tragen komme. Soweit der Beteiligte zu 2) darauf hinweise, regelmäßig würden mindestens 180 betriebsfremde, aber gegenüber der Antragstellerin weisungsabhängige und in deren Betrieb eingegliederte Personen beschäftigt, durch die die Anzahl der nach § 9 BetrVG maßgeblichen Arbeitnehmer erhöht würde, sei dieser Vortrag zum einen unbeachtlich, weil der Beteiligte zu 2) nur pauschal die Anforderungen wiederhole, die für eine Berücksichtigung im Rahmen des § 9 BetrVG zu erfüllen seien. Zum anderen wäre die Betriebsratswahl auch bei Richtigkeit des Vortrags des Beteiligten zu 2) unwirksam, da der Wahlvorstand die fraglichen Personen in diesem Fall gemäß § 7 Abs. 2 BetrVG als aktiv Wahlberechtigte in die Wählerliste aufnehmen und ihnen Gelegenheit hätte geben müssen, an der Wahl teilzunehmen. Die Aufstockung der Betriebsratsmitglieder auf 19 könne auch nicht durch den Beurteilungsspielraum des Wahlvorstands begründet werden. Die Anfechtung der Betriebsratswahl durch die Antragstellerin sei nicht rechtsmissbräuchlich. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Gründe II. des Beschlusses des Arbeitsgerichts (Bl. 327 ff. d. A.) Bezug genommen. Der genannte Beschluss ist dem Beteiligten zu 2) am 18. Oktober 2018 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 12. November 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der durch Beschluss vom 14. November 2018 bis einschließlich 31. Januar 2019 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist mit am 31. Januar 2019 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet. Zur Begründung der Beschwerde macht der Beteiligte zu 2) nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 373 ff. d. A.), zusammengefasst geltend, er stütze seine Beschwerde in erster Linie auf die durch die Antragstellerin im Rahmen des Wahlverfahrens gegenüber dem Wahlvorstand - offensichtlich vorsätzlich - fehlerhaft bzw. unvollständig erteilten Auskünfte betreffend die Erstellung der Wählerliste. Mit Blick darauf habe das erstinstanzliche Gericht die am 23. Mai 2018 im Betrieb der Antragstellerin durchgeführte Betriebsratswahl - letztendlich fehlerhaft - für unwirksam erklärt. Die Antragstellerin sei unstreitig nicht der Aufforderung des Wahlvorstands mit Schreiben vom 8. März 2018 nachgekommen, unter anderem eine "vollständige Auflistung aller anderen (weiblichen und männlichen) im Betrieb Tätigen (z. B. Selbstständige, Subunternehmer)" vorzulegen. Mit Blick auf den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit habe der seinerzeitige Wahlvorstand der Antragstellerin bewusst einen Zeitraum von mehr als zwei Monaten für die Auskunftserteilung eingeräumt, um dieser auch eine vollständige Auskunftserteilung insbesondere hinsichtlich der nicht in einem Anstellungsverhältnis stehenden zahlreichen Personen zu ermöglichen. Auf diesen Umstand habe der seinerzeitige Wahlvorstand die Antragstellerin in Person von S. A. in den zahlreichen Gesprächen im Zusammenhang mit der Mitteilung etwaiger Arbeitnehmerzahlen auch immer wieder hingewiesen. Mit Blick auf den wegen der auch der Antragstellerin bekannten auslaufenden Amtszeit des vorherigen Betriebsrats (am 31. Mai 2018) anberaumten Wahltag am 23. Mai 2018 sei es dem Wahlvorstand auch nicht mehr zumutbar gewesen, gerichtliche Hilfe hinsichtlich der Auskunftserteilung in Anspruch zu nehmen. Der Wahlvorstand habe mangels Bekanntgabe durch die Antragstellerin auch zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt, die betriebsfremden Personen in die Wählerliste aufzunehmen. Die Antragstellerin habe offensichtlich mit Blick auf die auslaufende Amtszeit des vorherigen Betriebsratsgremiums eine ordnungsgemäße Betriebsratswahl behindern und - aus welchem Grund auch immer - eine betriebsratslose Zeit erreichen wollen. Der Beteiligte zu 2) beantragt, 1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20. September 2018 (Az. 10 BV 42/18) aufzuheben; 2. den Wahlanfechtungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen. Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss nach Maßgabe des Beschwerdeerwiderungsschriftsatzes vom 1. März 2019, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 390 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend. Die Anfechtungsbefugnis werde in § 19 Abs. 2 BetrVG uneingeschränkt gewährt. Bereits aus diesem Grund könnten die gesetzlichen Vorschriften für die Wahlanfechtung durch niederrangiges Recht (wie die Wahlordnung) nicht eingeschränkt werden. § 2 WO enthalte auch keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Anfechtungsbefugnis eines Arbeitgebers, der seine Pflichten gemäß dieser Vorschrift nicht erfülle, entfalle. Außerdem habe sie ihre Pflichten nach § 2 Abs. 2 WO überobligationsmäßig erfüllt. Der Wahlvorstand habe zwar in seiner E-Mail vom 8. März 2018 in einer seiner zahlreichen Einzelfragen auch nach im Betrieb tätigen Selbständigen bzw. Subunternehmern gefragt, dies aber anschließend nie wieder thematisiert und erst recht niemals Angaben dazu gemacht, aus welchen Gründen Selbständige und Subunternehmer bzw. deren Arbeitnehmer als ihre Arbeitnehmer im Sinn des § 9 BetrVG anzusehen sein sollten. Da es sich bei Selbständigen und Subunternehmern bzw. deren Arbeitnehmern nicht um ihre Arbeitnehmer handele, seien die vom Wahlvorstand insofern geforderten Auskünfte nicht "erforderlich" im Sinn des § 2 Abs. 2 S. 1 WO. Es wäre ihr auch gar nicht möglich gewesen, diese Angaben zu machen, da sie regelmäßig gar nicht wisse, welche konkreten Arbeitnehmer der jeweilige Selbständige bzw. Subunternehmer beschäftige. Der Wahlvorstand habe ihr gegenüber niemals mit substantiierter Begründung deutlich gemacht, im Hinblick auf bestimmte Personengruppen Zweifel an deren Klassifizierung zu haben. Auch dann, wenn die Selbständigen und Subunternehmer bzw. deren Arbeitnehmer wahlberechtigt wären, wäre die Betriebsratswahl unwirksam, da diese in diesem Fall hätten als Wahlberechtigte in die Wählerliste aufgenommen werden müssen. Im Wahlausschreiben hätte eine höhere Arbeitnehmeranzahl angegeben werden müssen. Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Anhörung vom 28. August 2019 (Bl. 428 ff. d. A.) Bezug genommen. II. 1. Die nach §§ 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist gemäß §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. 2. In der Sache hatte die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die am 23. Mai 2018 im Betrieb der anfechtungsberechtigten (§ 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG) Antragstellerin durchgeführten Betriebsratswahlen für unwirksam erklärt. Die innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG angefochtene Betriebsratswahl ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam, weil 19 statt 17 Betriebsratsmitglieder gewählt worden sind und damit gegen eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren (§ 9 S. 1 BetrVG; vgl. nur BAG 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 14 mwN.) verstoßen worden ist. Das Wahlergebnis wurde hierdurch beeinflusst, eine Berichtigung ist nicht möglich. a) In § 9 BetrVG ist die Anzahl der Mitglieder des Betriebsrats in Abhängigkeit von der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer geregelt. Danach ist bei einer Betriebsgröße von 1.501 bis 2.000 wahlberechtigten Arbeitnehmern ein Betriebsrat bestehend aus 17 Mitgliedern zu bilden. Erst ab 2.001 wahlberechtigten Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 19 Mitgliedern. Maßgebend für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG ist die Zahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer. Das ist die Zahl die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist (vgl. nur BAG 7. Mai 2008 – 7 ABR 17/07 – Rn. 17 mwN.). § 9 BetrVG bestimmt nicht selbst, wer Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift ist. Daher ist von dem allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG auszugehen, den das Gesetz in § 5 Abs. 1 S. 2 und S. 3, Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG erweitert sowie einschränkt. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Arbeitnehmer und dem Inhaber eines Betriebs genügt allerdings nicht in jedem Fall, um die Beurteilung zu rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei auch im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn Arbeitnehmer „des Betriebs“. Erforderlich ist hierzu vielmehr die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb. Diese setzt regelmäßig voraus, dass der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist (BAG 18. Januar 2017 - 7 ABR 60/15 - Rn. 23 mwN.). Für die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist die normale Beschäftigtenzahl maßgeblich, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Der Wahlvorstand hat für die Feststellung der Arbeitnehmerzahl nicht nur den Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes einzubeziehen. Die Feststellung der maßgeblichen Betriebsgröße erfordert daher sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind. Maßgebend sind die Verhältnisse bei Erlass des Wahlausschreibens (vgl. nur BAG 18. Januar 2017 - 7 ABR 60/15 - Rn. 34; 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 17 mwN.). Hierzu steht den Wahlvorständen in Grenzfällen auch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, wobei bis zum Wahltag eintretende, aufgrund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers vorhersehbare Veränderungen zu berücksichtigen sind (BAG 25. November 1992 - 7 ABR 7/92 - Rn. 32 mwN.). Bei Arbeitnehmern, die nur zeitweilig beschäftigt werden (Aushilfskräfte), kommt es für die Annahme der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, dass sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, also über 6 Monate, beschäftigt werden (BAG 18. Januar 2017 - 7 ABR 60/15 - Rn. 34 mwN.). Dies gilt auch bei Saisonbetrieben, die jeweils für einige Wochen oder Monate im Jahr einen erhöhten Arbeitskräftebedarf haben. Die für diese Zeit vorübergehend eingestellten Arbeitnehmer zählen nicht zu den in der Regel Beschäftigten (LG Leipzig - 2 HK O 2187/14 - unter II.2.c zu § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG). Eine Ausnahme gilt lediglich für reine Kampagnebetriebe, die überhaupt nur während eines Teils des Jahres arbeiten; in diesen ist die Beschäftigtenzahl während der Kampagne maßgebend (BAG 16. November 2004 - 1 AZR 642/03 - unter I.3. m. w. N. zu § 111 BetrVG mwN.). Aus den von der Antragstellerin vorgetragenen Zahlen ergibt sich, dass im Betrieb in der Regel nicht 2.001 oder mehr Mitarbeiter beschäftigt sind. Auch der Umstand, dass jährlich in der Weihnachts- und Vorweihnachtszeit eine erhöhte Anzahl von Arbeitnehmern von der Antragstellerin beschäftigt wird, genügt zur Annahme einer regelmäßigen Beschäftigung nicht. Da die Aushilfskräfte weniger als 6 Monate im Jahr beschäftigt werden, sind sie nicht in die Arbeitnehmerzahl einzurechnen, die für die Antragstellerin kennzeichnend ist. Den Vortrag der Antragstellerin hat der Beteiligte zu 2) in weiten Teilen lediglich pauschal und unsubstantiiert bestritten. Hinsichtlich der Mitarbeiter der Fremdfirmen lassen sich aus dem Vortrag des Beteiligten zu 2) keine ausreichend konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass diese entgegen der vertraglichen Vereinbarungen nicht im Rahmen von Werkverträgen, sondern als Arbeitnehmer der Antragstellerin tätig sind. Zu einer Ermittlungstätigkeit "ins Blaue hinein" ist das Gericht nicht verpflichtet. Die Pflicht zur Sachverhaltsermittlung setzt daher erst ein, wenn das Vorbringen der Beteiligten und der schon bekannte Sachverhalt Anhaltspunkte dafür bieten, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt noch nicht vollständig ist und noch weiterer Aufklärung bedarf (BeckOK ArbR/Poeche, 53, Ed. 1.9.2019, § 83 ArbGG Rn. 5; ErfK/Koch, 19. Aufl. 2019, § 83 ArbGG, Rn. 1; GMP/Spinner, ArbGG, 9. Aufl. 2017, § 83 Rn. 84; Weth in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl 2018, § 83 Rn. 6). Einer weiteren Aufklärung darf es in der Regel nicht, wenn die Beteiligten einen Sachverhalt übereinstimmend vorgetragen haben oder der eine Beteiligte dem substantiierten Vorbringen des anderen nicht widerspricht oder sich dem Gericht an der Richtigkeit des Vorbringens keine Zweifel aufdrängen (vgl. BAG 17. Juni 1998 - 7 ABR 25/97 - unter B.5.a; Weth in: Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 83 Rn. 6). Der Beteiligte zu 2) ist dem substantiierten erstinstanzlichen Vorbringen der Antragstellerin zu den Mitarbeitern der Fremdfirmen (auch) im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten. Auch der Wahlvorstand hatte in das Wahlausschreiben keine Mitarbeiter von Fremdfirmen aufgenommen. Soweit der Beteiligte zu 2) erstinstanzlich auf die von der Antragstellerin angegebene Anzahl der Arbeitsplätze nach §§ 156 ff. SGB IX hingewiesen hat, berechnet sich diese Anzahl nach anderen Grundsätzen. Die Beschäftigungsquote und hieran anknüpfend die Pflicht zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe bemessen sich nach der Anzahl der Gesamtarbeitsplätze des Unternehmens im Verhältnis zur Anzahl der Arbeitsplätze des Unternehmens, auf denen schwerbehinderte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die Berechnung erfolgt nach den Regeln der §§ 156 ff. SGB IX. Das gilt ebenfalls für die abweichende durchschnittliche Arbeitnehmerzahl gemäß § 267 Abs. 5 HGB. Nichts anderes ergibt sich aus einer Äußerung des Standortleiters L. in Rheinzeitung vom 17. August 2018, der "reguläre gut 1.900 Beschäftigte" angegeben hat. Auch bei Zugrundelegung dieser Zahlen wäre nur 17-köpfiger Betriebsrat zu wählen gewesen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick auf einen Beurteilungsspielraum des Wahlvorstandes. Ein solcher Beurteilungsspielraum besteht ausschließlich in Grenzfällen. Ein solcher Grenzfall liegt vorliegend nicht vor. Der aktuelle Mitarbeiterbestand der Antragstellerin lag zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens ebenso wie in der Vergangenheit regelmäßig und dauerhaft deutlich unterhalb der Grenze von mehr als 2.000 Arbeitnehmern. Anderweitige Planungen für die Zukunft bestanden nicht. b) Das Wahlergebnis wurde durch die Wahl von 19 statt 17 Betriebsratsmitgliedern beeinflusst, eine Berichtigung ist nicht möglich. Der Verstoß gegen § 9 BetrVG führt stets zur Unwirksamkeit der Wahl (vgl. nur BAG 7. Mai 2008 - 7 ABR 17/07 - Rn. 23 mwN.). c) Die Antragstellerin ist auch nicht an der Anfechtung der Wahl gehindert, weil sie ihre Verpflichtungen nach § 2 Abs. 2 WO nicht ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zwar erstreckt sich die Unterstützungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Wahlvorstand nach § 2 Abs. 2 S. 1 WO auch auf die Feststellung, ob im Betrieb tätige Personen wahlberechtigt sind. Eine lückenhafte Erteilung von Auskünften durch den Arbeitgeber hat aber jedenfalls im Regelfall nicht zur Folge, dass der Arbeitgeber sein Anfechtungsrecht verliert. (1) Nach § 2 Abs. 2 S. 1 WO hat der Arbeitgeber dem Wahlvorstand alle für die Anfertigung der Wählerliste erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Er hat den Wahlvorstand insbesondere bei Feststellung der in § 5 Abs. 3 BetrVG genannten Personen zu unterstützen. (2) Welche Auskünfte und Unterlagen dem Wahlvorstand zur Verfügung zu stellen sind, richtet sich am Maßstab des Erforderlichen für eine möglichst fehlerfreie Anfertigung der Wählerliste durch den Wahlvorstand aus. Es ist aber auch auf diesen Zweck begrenzt (Kreutz/Jacobs, GK-BetrVG, 11. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 11). Unterlagen (Schriftstücke), deren Erforderlichkeit abzusehen ist, hat der Arbeitgeber dem Wahlvorstand unaufgefordert zur Verfügung zu stellen (zum Beispiel die Liste der betriebsangehörigen Arbeitnehmer unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum, Geschlecht; Liste der wahlberechtigten Leiharbeitnehmer), sonst auf Verlangen (Kreutz/Jacobs, GK-BetrVG, 11. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 11). Die Unterstützungspflicht des Arbeitgebers bezieht sich auch auf die Feststellung, ob im Betrieb tätige Personen Arbeitnehmer, freie Mitarbeiter oder Leiharbeitnehmer sind, und auf die Feststellung, ob Arbeitnehmer betriebszugehörig sind (vgl. Kreutz/Jacobs, GK-BetrVG, 11. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 12). Zwar nennt § 2 Abs. 2 WO "Drittarbeitnehmer" anders als leitende Angestellte nicht. Insoweit soll der Arbeitgeber dennoch verpflichtet sein, die zur Beurteilung der Frage, ob ein im Betrieb Tätiger als Arbeitnehmer oder nach § 7 S. 2 BetrVG wahlberechtigter Arbeitnehmer oder als freier Mitarbeiter anzusehen ist, erforderlichen Auskünfte und Unterlagen zu geben, zum Beispiel eine Beschreibung der Arbeitsaufgaben des Betreffenden, seine Eingliederung in den Betrieb, Organisationspläne des Unternehmens, unter Umständen auch die Gehaltslisten (Fitting u. a., BetrVG, 29. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 7). Da der Wahlvorstand die Voraussetzungen des Wahlrechts eigenständig zu prüfen hat, genügt die Übermittlung einer Liste der aus Sicht des Arbeitgebers wahlberechtigten Personen nicht (Düwell/Sachadae, BetrVG, 5. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 12). (3) § 2 Abs. 2 WO enthält zwingendes Recht (Fitting u. a. BetrVG, 29. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 6; Kreutz/Jacobs, GK-BetrVG, 11. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 9; Richardi/Forst, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 11). Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus § 2 Abs. 2 WO führt jedoch nicht zum Verlust seines Anfechtungsrechts nach § 19 Abs. 2 BetrVG (Richardi/Forst, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 11). Die Anfechtungsbefugnis wird dem Arbeitgeber in § 19 Abs. 2 BetrVG uneingeschränkt gewährt. Sie ist nicht vom Nachweis eines besonderen rechtlichen Interesses abhängig. Der Gesetzgeber hat damit anerkannt, dass der Arbeitgeber in jedem Fall ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat, ob der Betriebsrat in seinem Betrieb ordnungsmäßig gewählt ist oder nicht (BAG 2. Dezember 1960 - 1 ABR 20/59 - unter II. 1). Die Einschränkung dieses Rechts ist durch die niederrangige WO nicht möglich. Dem Wahlvorstand ist auch nicht schutzlos gegenüber Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Pflichten nach § 2 Abs. 2 WO. Ihm stehen andere Möglichkeiten zur Verfügung, den Arbeitgeber zur Unterstützung bei der Aufstellung der Wählerliste anzuhalten. Die Verletzung der Unterstützungsverpflichtung ist eine Wahlbehinderung im Sinn von § 20 Abs. 1 BetrVG und kann die Strafbarkeit des Arbeitgebers gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG begründen (Fitting u. a. BetrVG, 29. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 6; Richardi/Forst, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 11). Daneben hat der Wahlvorstand die Möglichkeit, seinen Unterstützungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber im Wege des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens (insbesondere auch durch einstweilige Verfügung) durchzusetzen (LAG Schleswig-Holstein 7. April 2011 - 4 TaBVGa 1/11 - Rn. 26 f.; LAG Hamm 29. März 2006 - 13 TaBV 26/06 - unter IV.; 27. Mai 1977 - 3 TaBV 35/77; Fitting u. a. BetrVG, 29. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 6; Kreutz/Jacobs, GK-BetrVG, 11. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 10, Richardi/Forst, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 2 WO Rn. 11). Auch im vorliegenden Fall hätte der Wahlvorstand ein einstweiliges Verfügungsverfahren mit dem Ziel der Auskunftserteilung betreffend die "anderen (weiblichen und männlichen) im Betrieb Tätigen (z. B. Selbständige, Subunternehmer)" anhängig machen können. Die aus Sicht des Beteiligten zu 2) fehlerhafte Liste wurde durch die Antragstellerin bereits mit E-Mail vom 9. März 2018 vorgelegt. Bis zur Betriebsratswahl am 23. Mai 2018 stand ausreichend Zeit zur Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens zur Verfügung. Dass der Wahlvorstand in der E-Mail vom 9. März 2018 zur Erteilung der Auskunft eine Frist bis zum 12. Mai 2018 gesetzt hat, die damit erst weniger als zwei Wochen vor dem festgelegten Wahltermin ablief, kann der Antragstellerin nicht zum Nachteil gereichen. d) Die Wahlanfechtung durch die Antragstellerin ist auch nicht als rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) anzusehen, weil diese keine ausreichenden Auskünfte erteilt hätte. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Wahlvorstand, nachdem er im allgemein gehaltenen Schreiben vom 8. März 2018 die Antragstellerin aufgefordert hatte, "eine vollständige Auflistung aller anderen (weiblichen und männlichen) im Betrieb Tätigen (z. B. Selbständige, Subunternehmer)" vorzulegen, und die Antragstellerin am 9. März 2018 dem Wahlvorstand eine erste Liste aller ihrer Ansicht nach wahlberechtigten Arbeitnehmer übermittelte, keine konkreten weiteren Informationen und Unterlagen zu den "anderen im Betrieb Tätigen" gefordert und auch nicht deutlich gemacht hat , im Hinblick auf welche bestimmten Personengruppen er Zweifel an deren Klassifizierung hat und welche genauen weiteren Auskünfte er benötigt. Im umfangreichen Fragekatalog des rechtlichen Beistandes des Wahlvorstandes in seiner E-Mail vom 20. März 2018 ist keine Frage zu den anderen im Betrieb Tätigen enthalten. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin ergibt sich auch nicht daraus, dass diese bereits im Vorfeld darauf hingewiesen hat, im Fall der Wahl eines 19-köpfigen Betriebsrats diese Wahl anfechten zu wollen. Sie durfte bereits im Vorfeld der Wahl auf ihren Rechtsstandpunkt hinsichtlich der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder und ihre Absicht, einen solchen Verstoß nicht hinnehmen zu wollen, hinweisen. 3. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Rechtsbeschwerde nach §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.