9 Sa 421/12

Leitsatz: 1. Den Arbeitnehmer trifft gemäß § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine betriebsbedingte Kündigung wegen mangelhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt ist. Dieser genügt der Arbeitnehmer im Prozess, wenn er in Unkenntnis der rechtserheblichen Tatsachen die Ordnungsgemäßheit der Sozialauswahl bestreitet und den Arbeitgeber auffordert, mitzuteilen, welche Gründe die Sozialauswahl tragen sollen. Damit geht die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über. Kommt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nunmehr nicht ausreichend nach, führt dieses zu einer beschränkten Befreiung von der Darlegungslast des Arbeitnehmers.(Rn.29) 2. Die Vornahme einer Sozialauswahl entfällt grundsätzlich, wenn allen Arbeitnehmern eines bestimmten Betriebs gekündigt werden. Dieses gilt zumindest für den Fall, dass sämtlichen Arbeitnehmern zum selben Zeitpunkt gekündigt wird, jedoch nicht, wenn es sich um eine etappenweise Stilllegung handelt. Hier ist nach den Kriterien der Sozialauswahl zu entscheiden, welchen vergleichbaren Arbeitnehmern zum spätestmöglichen Zeitpunkt gekündigt werden soll, vergleiche BAG, Urteil vom 10. Oktober 1996 - 2 AZR 651/95 -.(Rn.30) I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 02.08.2012 Az.: 2 Ca 3420/11 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und -auch inhaltlich ausreichend- begründet. II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Die streitgegenständlichen Kündigungen sind jedenfalls nach § 1 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, da die Sozialauswahl fehlerhaft war. 1. Der Kläger hat bereits in der Klageschrift -worauf das Arbeitsgericht im Urteil zutreffend hingewiesen hat- behauptet, dass bei der Sozialauswahl soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt wurden und die Beklagte zur Mitteilung der Gründe für die Auswahl aufgefordert. Der Kläger hat dies bereits erstinstanzlich mit seinem Schriftsatz vom 06.02.2012 im Hinblick auf den Mitarbeiter K. konkretisiert und geltend gemacht, er sei sozial schutzwürdiger als dieser verbliebene Vertriebsmitarbeiter, der die Koordination der Handelsvertreter habe übernehmen sollen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. zusammenfassend mit zahlreichen weiteren Rechtsprechungsnachweisen etwa KR-Griebeling, KSchG, 10. Auflage, § 1 KSchG Rz. 684 ff.) genügt der Arbeitnehmer bei Unkenntnis der für die Sozialauswahl rechtserheblichen Tatsachen zunächst seiner Darlegungslast, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und den Arbeitgeber auffordert, die Gründe mitzuteilen, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben. Damit geht die Darlegungslast auf den Arbeitgeber über, der als Auskunftspflichtiger und darlegungsbelastete Partei sodann die Gründe darzulegen hat, die ihn subjektiv zu der von ihm getroffenen Auswahl veranlasst haben. Kommt der Arbeitgeber der ihm im Rahmen seiner Auskunftspflicht obliegenden Darlegungslast nicht oder nicht vollständig nach, führt dies beim Arbeitnehmer zu einer beschränkten Befreiung von der ihm nach § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG obliegenden Darlegungs- und Beweislast. Es bedarf dann insoweit keiner weiteren Darlegung seitens des Arbeitnehmers. Wenn sich aus dem Sachvortrag des Arbeitgebers Auswahlfehler ergeben, spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende Vermutung dafür, dass auch das Auswahlergebnis objektiv fehlerhaft und die Kündigung daher sozialwidrig ist. 2. Die Notwendigkeit einer Sozialauswahl entfiel nicht deshalb, weil die Beklagte allen im Vertrieb gekündigten Mitarbeitern gekündigt hat. Wird allen Arbeitnehmern eines bestimmten Bereichs wegen der vollständigen Stilllegung dieses Bereichs gekündigt, entfällt grundsätzlich die Notwendigkeit einer Sozialauswahl, wenn der Arbeitgeber allen Arbeitnehmern im gleichen Zeitpunkt zum jeweils nächstmöglichen Kündigungstermin kündigt. Dies gilt auch dann, wenn aufgrund unterschiedlicher maßgeblicher Kündigungsfristen die Arbeitsverhältnisse zu unterschiedlichen Zeitpunkten enden. Etwas anderes gilt jedoch, wenn es sich um eine etappenweise Stilllegung handelt. Hier ist nach den Kriterien der Sozialauswahl zu entscheiden, welchen vergleichbaren Arbeitnehmern zum spätestmöglichen Zeitpunkt gekündigt werden soll (vgl. BAG 10.10.1996 -2 AZR 651/95- NZA 1997, 92; KR-KSchG a.a.O., Rz. 669). Nach dem Gesellschafterbeschluss vom 24.08.2011 sollte nicht der vollständige Vertrieb stillgelegt werden. Vielmehr sollte ein Mitarbeiter, Herr K., im Vertriebsinnendienst verbleiben, um die für die Beklagte tätig werdenden selbständigen Vertreter zu unterstützen. Eine Vergleichbarkeit im Rahmen der Sozialauswahl zwischen dem Kläger und Herrn K. an dieser Stelle vorausgesetzt (siehe dazu sogleich unten), hätte es damit bezogen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung einer Entscheidung nach sozialen Gesichtspunkten bedurft, ob diese verbleibende Funktion des Vertriebs Herrn K. oder dem Kläger zugeordnet wird. 3. Der Kläger und der Mitarbeiter K. sind auch miteinander vergleichbar. Die Beklagte hat sich bezüglich dieses Mitarbeiters lediglich darauf berufen, dass es an einer Vergleichbarkeit deshalb fehle, weil der Kläger im Gegensatz zu Herrn K. eine Leitungsfunktion ausgeübt habe und Herr K. ein ca. 2.000,-- € niedrigeres Entgelt beziehe. Der Kläger und Herr K. waren beide im Vertrieb tätig, wenn auch Herr K. nach dem Sachvortrag der Beklagten in Folge der getroffenen unternehmerischen Entscheidung sodann im Innendienst. Dies ändert allerdings nichts daran, dass beide Arbeitnehmer in dem Bereich beschäftigt waren, der nach dem Inhalt des Gesellschafterbeschlusses von straffenden Maßnahmen mit der Folge des Entfalls von Arbeitsplätzen betroffen war. Eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer setzt ferner voraus, dass der betroffene Arbeitnehmer auf dem Arbeitsplatz des Arbeitnehmers, der sozial weniger schutzbedürftig ist, tatsächlich und rechtlich einsetzbar ist. Der Arbeitnehmer muss die Aufgaben des anderen Arbeitnehmers tatsächlich erfüllen können und der Arbeitgeber muss in der Lage sein, den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, nach den arbeitsvertraglichen Vorgaben kraft seines Direktionsrecht auf den in Betracht kommenden anderen Arbeitsplatz umzusetzen bzw. zu versetzen. Schließlich können nur Arbeitnehmer auf der selben Ebene der Betriebshierarchie in die Sozialauswahl einbezogen werden. Gemessen hieran sind keine Gründe erkennbar, die eine Vergleichbarkeit des Klägers mit Herrn K. entgegenstehen. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass Herr K. über Qualifikationen verfügt, die zur Ausübung der unterstützenden Vertriebsfunktion aus dem Innendienst heraus notwendig sind und über die der Kläger nicht verfügt. Auch unter dem Gesichtspunkt der horizontalen Vergleichbarkeit war eine Sozialauswahl nicht entbehrlich. Nach dem ursprünglichen Inhalt des Arbeitsvertrages kann zwar angenommen werden, dass der Kläger zunächst als Vertriebsleiter/Key Account Herrn K. hierarchisch übergeordnet war, ohne dass dies die Beklagte allerdings im Tatsächlichen näher dargelegt hätte. Ungeachtet dessen gehen die Parteien jedoch übereinstimmend davon aus, dass der Arbeitsvertrag einvernehmlich dahingehend abgeändert wurde, dass die Tätigkeit des Klägers seit Juni 2009 und auch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht mehr die eines Vertriebsleiters, sondern die eines Außendienstmitarbeiters im Vertrieb ohne Leitungskompetenzen war (vgl. hierzu auch das Schreiben der Beklagten als Anlage BE 1 der Berufungserwiderung, Bl. 166 d. A). Hierdurch wurde die hierarchische Zuordnung des Klägers geändert. Nach dem Inhalt des im Übrigen weiter geltenden Arbeitsvertrages der Parteien hat sich die Beklagte ausweislich von § 1 Abs. 5 des Anstellungsvertrages vorbehalten, dem Kläger auch eine andere, seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit im Unternehmen zu übertragen. Eine Zuweisung der Tätigkeit des Herrn K. an den Kläger wäre somit vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt gewesen. Ausgehend hiervon waren Herr K. und der Kläger austauschbar und damit vergleichbar. Dass der Kläger und Herr K. eine unterschiedlich hohe Vergütung bezogen, ändert an dieser Vergleichbarkeit nichts. Die Frage der Vergleichbarkeit richtet sich ausschließlich nach den Eingangs dargestellten Kriterien. Nach den vertraglichen Bestimmungen war die Beklagte auch nicht gehindert, dem Kläger eine Tätigkeit in R. zuzuweisen. Eine vertragliche Fixierung des Arbeitsortes fehlt. 4. Nach eigenem Sachvortrag der Beklagten hat sie zwischen dem Kläger und Herrn K. keine soziale Auswahlentscheidung getroffen. Die Beklagte hat auch weder erst- noch zweitinstanzlich dargelegt, dass auch bei einer zutreffenden Auswahlentscheidung diese zu Lasten des Klägers ausgefallen wäre. Sie hat zu den i. S. d. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG maßgeblichen Sozialdaten des Mitarbeiters K. keinerlei Angaben gemacht, so dass der Kläger nicht gehalten war, hierzu näher Stellung zu nehmen, sondern sich auf die Behauptung beschränken konnte, er sei sozial schutzwürdiger als der genannte Mitarbeiter. III. Die Berufung war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht. Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit der auf betriebsbedingte Gründe gestützten Kündigungen gemäß Schreiben der Beklagten vom 9. September und 14. September 2011. Die Beklagte produziert und vertreibt Spezialarmaturen. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Der 54 Jahre alte, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01.03.2002 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängern als Betriebsleiter Key Account beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde zuletzt durch einen im Jahre 2006 schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag (Bl. 3 bis 6 d. A.) geregelt. Gemäß § 7 dieses Arbeitsvertrages kann das Vertragsverhältnis mit einer Frist von drei Monaten zum Quartalsende von beiden Seiten gekündigt werden. Der Kläger war zuletzt in der Funktion eines Vertriebs-Außendienstmitarbeiters tätig. Er hat seine Tätigkeit von einem Home-Office an seinem Wohnort ausgeübt. Im Vertriebsaußendienst waren ferner die Mitarbeiter C., J. und F. und -zumindest teilweise- Herr Sch. beschäftigt. Diesen Mitarbeitern wurde ebenfalls gekündigt. Im Falle des Herrn Sch. wurde die Kündigung allerdings nicht zum frühstmöglichen Zeitpunkt des Ablaufs der maßgeblichen Kündigungsfrist, sondern zum 29.02.2012 ausgesprochen. Keine Kündigung erhielt der Mitarbeiter K., der im Vertriebsinnendienst beschäftigt war - und nach allerdings bestrittener Behauptung der Beklagten ca. 2.000,-- € weniger verdiente als der Kläger. Am 24.08.2011 fasste die Gesellschafterversammlung der Beklagten folgenden Beschluss (vgl. Bl. 44, 45 d. A.): 1. "Nachstehende Geschäftsbereiche der Betriebsstätte R. der Fa. M. GmbH werden geschlossen: a. Konstruktion und Entwicklung b. Service c. Qualitätssicherung (Teilschließung und Neustrukturierung) 2. Der Bereich Vertrieb soll gestrafft und neu strukturiert werden. Die Serviceleistungen sollen künftig über externe Dienstleister erbracht werden." Mit Schreiben vom 09.09.2011, zugegangen beim Kläger am gleichen Tage, kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.12.2011. Mit weiterem Schreiben vom 14.09.2011, dem Kläger zugegangen am 16.09.2011, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut zum 31.12.2011. Gegen diese Kündigungen hat der Kläger am 21.09.2011 vor dem Arbeitsgericht Koblenz Kündigungsschutzklage erhoben. Das Angebot bei der Beklagten als freier Handelsvertreter tätig zu werden, hat der Kläger aufgrund der ihm offerierten Vertragskonditionen nicht angenommen. Mit weiterem Gesellschafterbeschluss vom 20.10.2011 beschloss die Beklagte, die Betriebsstätte R. mit den restlichen Geschäftsbereichen Produktion, Einkauf und Vertriebsinnendienst aufzulösen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 02.08.2012, Az.: 2 Ca 3420/11 (Bl. 105 ff. d. A.). Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 09.09.2011 und 14.09.2011 nicht aufgelöst wurde. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht -zusammengefasst- ausgeführt: Die einheitlich begründeten streitgegenständlichen Kündigungen seien nicht durch betriebsbedingte Gründe i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt und daher nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Die durch Gesellschafterbeschluss vom 24.08.2011 getroffene unternehmerische Entscheidung, den Vertrieb zu straffen und neu zu strukturieren, rechtfertige die Kündigung des Klägers nicht, jedenfalls nicht zum 31.12.2011. Aus dem Gesellschafterbeschluss vom 24.08.2011 ergebe sich nicht, zu welchem Zeitpunkt die Straffung des Vertriebs und dessen Neustrukturierung habe erfolgen sollen. Soweit die Beklagte im Verfahren vorgetragen habe, mangels anderweitiger Bestimmung habe der Beschluss sofort wirksam und auch sofort umgesetzt werden sollen, widerspräche dem die von der Beklagten selbst vorgetragene Umsetzung. Eine sofortige Übertragung der Vertriebstätigkeit auf freie Handelsvertreter im unmittelbaren Anschluss an den Gesellschafterbeschluss sei nicht erfolgt. Nach dem Sachvortrag der Beklagten habe die Teilstilllegung im Wesentlichen bis zum 29.02.2012 abgeschlossen sein sollen, wobei auch die tatsächlichen Gegebenheiten darauf hindeuteten, dass die Beklagte durch den Gesellschafterbeschluss vom 24.08.2011 gerade keine Entscheidung dahin gehend getroffen habe, schnellstmöglich den Vertrieb auf Handelsvertreter auszulagern. Die Beklagte habe selbst angegeben, dass die Stilllegung des Vertriebs spätestens bis zum 29.02.2012 habe abgeschlossen sein sollen, wofür auch die Kündigung des Mitarbeiters Sch. - obwohl zu einem früheren Zeitpunkt möglich - erst zum 29.02.2012 spreche. Daraus folge, dass bis zum 29.02.2012 noch ein Arbeitsbedarf im Rahmen der Vertriebstätigkeit vorhanden gewesen sei. Die Beklagte habe auch keinen nachvollziehbaren Sachvortrag zu einer phasenweisen Stilllegung des Vertriebs getätigt. An einem substantiiertem Sachvortrag dazu, welche Arbeitskräftebedarf durch welche konkreten Maßnahmen in welchem Umfang und zu welchem Zeitpunkt konkret entfallen sei, fehle. Der von der Beklagten behauptete weitere Stilllegungsbeschluss vom 20.10.2011 und dessen behauptete Umsetzung könne die Kündigungen des Klägers nicht rechtfertigen, da dieser Beschluss erst nach Zugang der Kündigungen gefasst worden sei. Schließlich fehle es auch an der Mitteilung der Gründe der Sozialauswahl durch die Beklagte, obwohl der Kläger bereits mit der Klage die vorgenommene soziale Auswahl gerügt und die Mitteilung der Gründe für die Auswahl begehrt habe. Das genannte Urteil ist der Beklagten am 16.08.2012 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 14.09.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 08.10.2012 bis zum 30.10.2012 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 29.10.2012, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet. Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 147 ff. d. A.), macht die Beklagte zur Begründung ihres Rechtsmittels im Wesentlichen geltend: Den Kündigungen läge eine nicht offenbar unsachlich, unvernünftige oder willkürliche unternehmerische Entscheidung zu Grunde. Zwar sei die Beschlussfassung zur Neustrukturierung des Vertriebs in der Gesellschafterversammlung vom 24.08.2011 nur knapp protokolliert, habe aber eine vollständige Übertragung der Vertriebstätigkeit auf freie Handelsvertreter - die entweder aus den bisherigen angestellten Vertriebsmitarbeitern hätten rekrutiert werden sollen oder durch Ausweitung der Zusammenarbeit mit bereits vorhandenen externen Vertriebspartnern hätten gewonnen werden sollen - umfasst. Der Beschluss habe sofort umgesetzt werden sollen, was sich in den weiteren Kündigungen von drei Außendienstmitarbeitern zum 31.12.2011 als dem auch von der Gesellschafterversammlung am 24.08.2011 beschlossenen Termin entsprochen habe. Dies werde auch nicht durch die Weiterbeschäftigung des Herrn Sch. noch bis zum 29.02.2012 in Frage gestellt. Herr Sch. sei nur mit einem Anteil von etwa 15 - 20 % seiner Arbeitszeit dem Vertriebsbereich zuzuordnen gewesen. Der Schwerpunkt seiner Aufgaben habe im Servicebereich gelegen. Tatsächlich habe Herr Sch. nach dem 31.12.2011 auch keine Vertriebsarbeit mehr verrichtet. Es habe jedoch die Notwendigkeit bestanden, ihn als Servicekraft noch kurze Zeit weiterzubeschäftigen, da die Beklagte aufgrund vertraglicher Bindung noch mindestens bis zum 28.01.2012 auf Abruf Arbeiten an einem Gasversorgungsrohrnetz zu leisten gehabt habe. Zur Ausübung dieser Arbeiten sei der Kläger nicht qualifiziert. Aus den genannten Gründen sei er auch nicht mit Herrn Sch. vergleichbar. Zudem sei der Kläger auch nicht sozial schutzwürdiger als Herr Sch.. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 02.08.2012, 2 Ca 3420/11 abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 03.12.2012, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 161 ff. d. A.), als zutreffend. Er bestreitet, dass Herr Sch. im Wesentlichen Servicemitarbeiter gewesen sei. Dieser Vortrag stehe in Widerspruch zum erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten. Wenn Herr Sch. tatsächlich Servicemitarbeiter gewesen sei, hätte ihm entsprechend dem Gesellschafterbeschluss vom 24.08.2011, dem zu Folge der Servicebereich sofort nach Beschlussfassung einzustellen war, gekündigt werden müssen. Auch der Sachvortrag im Berufungsverfahren zum Inhalt der angeblichen Unternehmerentscheidung stehe in Widerspruch zum erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten. Es sei nicht die vollständige Übertragung der Vertriebstätigkeit auf freie Handelsvertreter beschlossen worden. Tatsächlich seien am 24.08.2011 noch keine konkreten Festlegungen getroffen worden. Der Prokurist der Beklagten habe auf entsprechende Frage auch erklärt, dem Kläger werde gekündigt, weil dieser am teuersten sei und man sich deshalb zunächst von ihm trennen müsse. Die Beklagte habe auch im Rahmen des Berufungsverfahrens keine Angaben zur Sozialauswahl in Bezug auf Herrn K., den Vertriebsmitarbeiter im Innendienst, der sozial weniger schutzwürdig als der Kläger sei, getätigt. Die Tatsache, dass diesem Mitarbeiter aufgrund der späteren Unternehmerentscheidung zu einem späteren Zeitpunkt ebenfalls gekündigt wurde, ändere nichts daran, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung gegenüber dem Kläger eine Sozialauswahl hätte erfolgen müssen. Die -zu bestreitende Behauptung, Herr K. verdiene ca. 2.000,-- € weniger als der Kläger, sei unerheblich, da die Höhe der Vergütung für die Sozialauswahl nicht entscheidend sei. Tatsächlich hätten der Kläger und Herr K. auch auf derselben hierarchischen Stufe gestanden. Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.