2 Sa 22/10

Leitsatz: 1. Der auf rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichtete Wiedereinstellungsanspruch zielt nach den Regelungen seit Einführung der Schuldrechtsmodernisierung (§ 311a Abs 1 BGB) nicht mehr auf den Abschluss eines nichtigen Vertrages ab.(Rn.31) 2. Die Vereinbarung einer angemessenen Abfindung aus Anlass des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis mit einer früheren Tochtergesellschaft der Ausgangsarbeitgeberin im Rahmen eines gerichtlich nach § 278 Abs 6 ZPO festgestellten Vergleichs kann zum Ausschluss eines aus einer Rückkehrvereinbarung mit der Ausgangsarbeitgeberin resultierenden Wiedereinstellungsanspruch führen.(Rn.40) 3. Eine unbeschränkt eingelegte Berufung bedarf zu ihrer Zulässigkeit der Auseinandersetzung mit allen Begründungssträngen des angefochtenen Urteils, wenn jede dieser Begründungen geeignet ist, die erstinstanzliche Entscheidung eigenständig zu tragen.(Rn.33) 1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger und Berufungskläger. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. I Die vom Kläger eingelegte Berufung ist als unzulässig zu bewerten, sie ist aber in jedem Fall unbegründet. 1. Die Berufung ist entgegen der von der Beklagten und Berufungsbeklagten geäußerten Auffassung nicht bereits deshalb unzulässig, weil eine nach § 64 Abs. 6 Arbeitsgerichtsgesetz in Verbindung mit §§ 533, 260 ZPO erforderliche Einwilligung des Gegners zur Klageänderung nicht eingeholt worden sei und diese auch nicht vorliege, sowie weil darüber hinaus eine Sachdienlichkeit der Änderung der Anträge nicht zu erkennen sei. Insofern weist die Klägerseite zu Recht darauf hin, dass die nunmehr in 2. Instanz gestellten Anträge gegenüber dem ursprünglich zuletzt im Termin beim Arbeitsgericht vom 08.01.2010 (vgl. Bl. 127 d.A.) gestellten Feststellungsantrag bezüglich der Feststellung des Bestehens einer Verpflichtung der Beklagten, den Kläger mit einem bestimmten Bruttojahresverdienst in leitender Funktion mit Personalverantwortung zu beschäftigen, qualitativ als eine Klageerweiterung und somit nicht als Klageänderung einzustufen ist. Der Wechsel von einer Feststellungsklage auf eine Leistungsklage ist auch noch im Rahmen des Berufungsverfahrens zulässig, ohne dass es wie bei einer Klageänderung der entsprechenden Zustimmung des Gegners oder der Feststellung der Sachdienlichkeit zur Zulässigkeit bedarf (vgl. Greger in Zöller, ZPO Kommentar, 28. Aufl. Köln 2010, Rn 3b zu § 256 ZPO sowie Rn 15c zu § 256 ZPO). Der Zulässigkeit steht insofern auch nicht entgegen, dass der Wiedereinstellungsanspruch darauf gerichtet wird, einen rückwirkenden Abschluss des Arbeitsvertrages zum 01.02.2009 zu erreichen. Insofern hat sich die Rechtslage mit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 ab 01.01.2002 geändert. Nach § 275 Abs. 1 BGB in der neuen Fassung ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Jedoch ist der rückwirkende Abschluss eines Vertrages nicht mehr nichtig. Damit ist auch eine dahingehende Verurteilung möglich. Nach § 894 ZPO gilt dann die Willenserklärung des Arbeitgebers auf Abschluss des begehrten Arbeitsvertrages mit der Rechtskraft des Urteils als abgegeben (vgl. BAG vom 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a BGB Wiedereinstellung Nr. 2; BAG vom 21.08.2009 - 8 AZR 201/07 - in NZA 2009, 29-35). 2. Die Berufung ist jedoch deshalb insgesamt bereits unzulässig, weil sich der Kläger und Berufungskläger mit rechtlich nachprüfbaren Argumenten lediglich mit einer tragenden Begründung des erstinstanzlichen Urteils auseinandersetzt, nämlich der Frage des grundsätzlichen Vorliegens der Voraussetzungen für einen Einstellungsanspruch entsprechend der Rückkehrvereinbarung vom 04.10.1990. Es fehlt eine argumentative Auseinandersetzung mit den rechtlichen Aspekten, die das Arbeitsgericht bzgl. der zweiten, die Klageabweisung selbständig tragenden Begründung, wonach im Ergebnis festgestellt worden ist, dass eine Berufung auf die Wiedereinstellungsverpflichtung aus der Rückkehrvereinbarung - wenn sie überhaupt bestünde - in jedem Fall an der Einigung auf eine Abfindungszahlung für den Verlust des Arbeitsplatzes bei Eo. Saarbrücken GmbH zum Ablauf des 31.12.2008 scheiterte. a) Ist eine erstinstanzliche Entscheidung auf mehrere selbstständig die Entscheidung tragende Gesichtspunkte gestützt, gilt hinsichtlich der Begründung des Rechtsmittels der Berufung, dass diese geeignet sein muss, das gesamte Urteil infrage zu stellen. Die Berufungsbegründung muss in einem solchen Fall für jede dieser Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichtes darlegen, warum sie unzutreffend sein sollen, andernfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig (vgl. BAG im Urteil vom 24.01.2001 - 5 AZR 132/00 - zitiert in juris sowie in FA 2001, 245 sowie 279 - mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Es kommt dabei nicht darauf an, dass seitens des Berufungsführers eine schlüssige, rechtlich haltbare Berufungsbegründung abgegeben wird. Dies wird nach § 520 Abs. 3 Nummer 2 ZPO nicht vorausgesetzt (vgl. BAG v. 09.10.1997 – 2 AZR 32/97 – in juris ). b) Hier hat sich der Berufungskläger darauf beschränkt im Rahmen des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 23.03.2010 (auf Seite 12 vgl. Bl. 162 d.A.), den Zusammenhang zwischen der Vereinbarung einer Abfindungszahlung in Höhe von 70.000,00 € und der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rückkehranspruchs ohne nähere rechtliche Begründung, worin der fehlerhafte Denkansatz des erstinstanzlichen Gerichtes gelegen haben soll, zu negieren. Der Kläger lässt insofern vortragen: Einer Weiterbeschäftigung entgegen steht auch nicht die Zahlung einer Abfindung in Höhe von 70.000 €. Bei der vereinbarten Abfindung handelt es sich um eine Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG für den Verlust des Arbeitsplatzes. Die Zahlung einer solchen Abfindung hat keinerlei Einfluss darauf, ob tatsächlich gegenüber der Beklagten ein Rückkehranspruch besteht. Eine Auseinandersetzung mit den erstinstanzlichen Überlegungen zu Fragen der unzulässigen Rechtsausübung wie auch zur Bedeutung der Abfindungszahlung im Gesamtkontext zur Rückkehrvereinbarung findet damit erkennbar nicht statt. Die Rückkehrvereinbarung wurde vom erstinstanzlichen Gericht als Kompensation für ein mögliches Scheitern der Beschäftigung nach Ausscheiden bei der Sa. Aktiengesellschaft bei einer Tochtergesellschaft, der So., im Falle betriebsbedingten Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit verstanden. Ferner hat das Urteil - mit diesem Aspekt die Entscheidung selbstständig tragend - gerade das Gewähren der Abfindung seitens der Rechtsnachfolgerin der So. an den Kläger als adäquate Kompensation der dahinter stehenden Interessen der ursprünglichen Arbeitgeberin, der Sa. Aktiengesellschaft, sowie des Klägers angesehen. Die Berufungsbegründung beschränkt sich demgegenüber hinsichtlich dieser die erstinstanzliche Entscheidung auch alleine tragenden Begründung darauf, ihre Ansicht zu äußern, die Zahlung einer solchen Abfindung habe keinerlei Einfluss darauf ob tatsächlich gegenüber der Beklagten ein Rückkehranspruch besteht. Weitere rechtliche Argumente mit Ausnahme des Hinweises darauf, dass die Abfindung nur für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt worden sei, werden nicht vorgetragen. Dies genügt nach Ansicht der Kammer nicht den Voraussetzungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung. Dabei wird nicht verkannt, dass eine rechtlich tragende, letztlich auch einer gerichtlichen Überprüfung standhaltende Begründung nicht verlangt werden darf. Entsprechend den Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts in der oben zitierten Entscheidung ist jedoch zwingend zu fordern, dass sich eine Berufungsbegründung mit den Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichtes so detailliert auseinandersetzt, dass letztlich erkennbar wird, worauf basierend die erstinstanzliche Entscheidung in ihrer rechtlichen Bewertung fehlerhaft, und damit die von dem Berufungsführer rechtlich anders dargestellte Rechtsauffassung zutreffend sein soll. 3. Die Berufung ist aber in jedem Fall - wenn man der vorherigen Überlegung nicht bereits folgen wollte - als unbegründet zurückzuweisen, weil dem Kläger basierend auf der Rückkehrvereinbarung vom 04.10.1990 ein Einstellungsanspruch gegen die Beklagte nicht zusteht. a) Das Arbeitsgericht hat zunächst zu Recht darauf hingewiesen, dass die Rückkehrvereinbarung nicht nur zwischen den namentlich in der Vereinbarung genannten Vertragspartnern Wirkung entfaltet. Insofern führt die Verschmelzung der Sa. Aktiengesellschaft auf die jetzige Beklagte dazu, dass die Beklagte als Vertragspartnerin des Klägers anzunehmen ist. Folgt auf den Anteilserwerb eine Verschmelzung der Erwerbs- mit der Zielgesellschaft, tritt die Zielgesellschaft - hier also die Beklagte - gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Verbindlichkeiten der Erwerbsgesellschaft - der früheren Sa. Aktiengesellschaft - ein (vgl. Oechsler in Münchener Kommentar zum AktG, 3 Aufl. München 2008, § 71a AktG Rn 26). Darüber hinaus liegt zwar entgegen der arbeitsgerichtlichen Wertung kein Betriebsübergang der Tochtergesellschaft der Sa. Aktiengesellschaft, der So., auf die Eo. Saarbrücken GmbH vor, weil nicht der Betrieb rechtsgeschäftlich erworben worden ist. Da aber in 2 Stufen eine Geschäftsanteilsübertragung dazu geführt hat, dass eine Rechtsnachfolge entstanden ist, entfaltet die Rückkehrvereinbarung auch dann Wirkung, wenn aus betrieblichen Gründen eine Beschäftigung des Klägers bei dieser Gesellschaft nicht mehr möglich war. Die Prozessbevollmächtigten der Firma Eo. S. GmbH haben im Kündigungsschutzprozess des Klägers beim Arbeitsgericht Saarbrücken letztmals im Rahmen der Vergleichsformulierung unter der dortigen Ziff. 7 diese Rechtsnachfolge der So. GmbH aufgegriffen und klargestellt. b) Der Anspruch aus der Rückkaufvereinbarung scheitert aber, wie das Arbeitsgericht im Ergebnis letztlich zu Recht festgestellt hat, daran, dass das Vorliegen der Voraussetzung der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen seitens des Klägers nicht zur Überzeugung des Gerichts dargelegt und nachgewiesen worden ist. Dem Kläger kann zwar darin nicht widersprochen werden, dass eine Reihe von Formulierungen indizienhaft darauf hindeuten, die Entscheidung der Rechtsnachfolgerin der Firma So., der Eo. S. GmbH, dem Kläger zum Ablauf des 31.12.2008 ordentlich zu kündigen, basiere auf Überlegungen des Fehlens der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass sowohl die alltägliche Praxis als auch die rechtliche Wirkung bei der Bewertung solcher Indizien nicht außer Acht gelassen werden darf. Allein die Formulierung des Kündigungsschreibens unter Hinweis auf das Vorliegen von betriebsbedingten Gründen hat sich zwischenzeitlich zu einer allgemein von Arbeitgebern gehegten Praxis entwickelt, ohne dass dabei über das tatsächliche Vorhandensein betriebsbedingter Gründe eine verlässliche und belastbare Aussage getroffen wird. Auch die Ausformulierung des Beschlusses nach § 278 Abs. 6 ZPO im Kündigungsschutzprozess, dass die Kündigung als betriebsbedingte Kündigung das Arbeitsverhältnis zum Ablauf des 31.12.2008 beendet hat, führt lediglich zu einer Wirkung zwischen den Parteien, ohne hierbei eine Bindungswirkung für Dritte, etwa im Rahmen einer sozialgerichtlichen Auseinandersetzung über die Bezugsberechtigung von Lohnersatzleistungen zu entfalten. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein Beschluss nach § 278 Abs.6 ZPO lediglich festhält, wie sich die Parteien vertraglich geeinigt haben, den Rechtsstreit zu beenden, ohne dass es inhaltlich zu einer rechtlich abschließenden Überprüfung der angegebenen Kündigungsgründe durch das Gericht gekommen ist. Letztlich ist auch der vom Kläger und Berufungskläger angeführte Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der letzten Arbeitgeberin vom 15.05.2008 nicht geeignet, einen unumstößlichen Nachweis des Vorliegens betriebsbedingter Gründe für eine später ausgesprochene Kündigung zu erbringen. Wenn dort ausgeführt wird, dass adäquate Positionen in leitender Stellung derzeit und in naher Zukunft am Standort Saarbrücken nicht zur Verfügung stehen, so sagt dies über die rechtliche Einordnung der Begründung für eine spätere Kündigung noch nichts aus. Zumindest ist hierbei der einzig zulässige Rückschluss nicht, dass allein betriebsbedingte Momente einer Weiterbeschäftigung des Klägers auf Dauer entgegenstehen. Gegen die Annahme, eine Weiterbeschäftigung sei aus betrieblichen Gründen nicht möglich, spricht allerdings nicht die Verfügbarkeit der Stelle als Controller, da aus dem Gesamtkontext der Formulierung der Rückkehrvereinbarung zu entnehmen ist, dass dem Kläger eine Stelle zur Verfügung gestellt werden sollte, die seinen Kenntnissen entspricht, bei der darüber hinaus die Aufgabe den Erfahrungen des Klägers entspricht. Anderes lässt sich aus der Formulierung, dass der Kläger in einem solchen Fall verpflichtet ist, bei Sa. wieder eine den Kenntnissen und Erfahrungen entsprechende Aufgabe zu übernehmen, bei verständiger Würdigung nicht ableiten. Der Hinweis auf das vom Kläger angeblich abgelehnte Angebot einer adäquaten Stelle durch einen Geschäftsführer der Ev. verfängt deshalb nicht, weil es sich bei Ev. um eine rechtlich selbstständige Unternehmung handelt, die auf keiner der Vertragsseiten an der Rückkehrvereinbarung - auch nicht unter dem Aspekt etwaiger Rechtsvorgängerschaft / Rechtsnachfolge - beteiligt war beziehungsweise dort genannt worden ist. c) Der Anspruch, wenn er denn zunächst nach den Voraussetzungen der Rückkehrvereinbarung überhaupt gegeben wäre, scheitert aber auch daran, dass der Kläger den Arbeitsplatzverlust in doppelter Weise kompensiert bekäme, wenn er zu der vereinbarten Abfindung in Verbindung mit einer ganzen Reihe im Beschluss vom 15.12.2008 nach § 278 Abs. 6 ZPO geregelter Details (vgl. Bl. 9-11 d.A.) nunmehr auch noch die Wiedereinstellung bei der Beklagten erhalten würde. Hierbei ist zunächst einmal der Grundgedanke der Rückkehrvereinbarung von ganz entscheidender Bedeutung. Die Sa. Aktiengesellschaft hat dem Kläger am 04.10.1990 die Rückkehrvereinbarung erkennbar in erster Linie deshalb angeboten, weil es sich bei der Sa. Ö. GmbH (So. ) um eine Tochtergesellschaft der Sa. Aktiengesellschaft gehandelt hat. Deren wirtschaftliche Zukunft war damals noch nicht hundertprozentig absehbar, da sie noch am Anfang ihres geschäftlich eigenständigen Auftretens am Markt stand. Dem Kläger sollte für diesen Fall, dass zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt eine Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen bei der Tochtergesellschaft nicht mehr möglich ist die Rückkehr in die Muttergesellschaft sichergestellt werden. Für diese Auslegung spricht eindeutig, dass in der Rückkehrvereinbarung alle bei der So. GmbH verbrachten Dienstzeiten im Falle der Rückkehr als Zeiten bei Sa. anerkannt werden. Zum damaligen Zeitpunkt war weder die Verschmelzung der Sa. Aktiengesellschaft in der zweiten Hälfte der 90er Jahre auf die jetzige Beklagte noch der Geschäftsanteilswechsel der So. zu Eo. absehbar. Es liegt damit eine erkennbare Regelungslücke in der Rückkehrvereinbarung vor, die nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB einer dem wahren Parteiwillen entsprechenden Ausfüllung zugeführt werden muss. Hinzu kommt, dass eine Abfindungszahlung nach §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz nicht allein den Verlust des Arbeitsplatzes sondern um eine vom Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen festzusetzende Entschädigung für den Verlust des sozialen Besitzstandes (vgl. BAG vom 12.06.2003 - 8 AZR 341/02 - in AP BGB § 628 Nr 16; Eisemann in Küttner, Personalbuch, 17. Aufl. München 2010, Rn 10 zum Stichwort Abfindung ). Auch die im Rahmen des Beschlusses nach § 278 Abs.6 ZPO festgehaltene Vereinbarung eines Abfindungsbetrags in Höhe von 70.000 € hat also den doppelten Zweck, zum einen den Verlust des Arbeitsplatzes und zum anderen den Verlust an sozialen Besitzstand auszugleichen, den der Kläger mit Ablauf des 31.12.2008 erlitten hat. In gleicher Weise war es auch hinsichtlich der Rückkehrvereinbarung Ziel der Sa. Aktiengesellschaft, durch Eingehen der Verpflichtung, unter bestimmten Voraussetzungen den Kläger wieder einzustellen unter Anrechnung aller Vordienstzeiten bei der Tochtergesellschaft, einen Verlust an sozialem Besitzstand auszugleichen und gleichzeitig den endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes für den Kläger zu vermeiden. Von der Interessenlage her ist damit eine in etwa gleiche Lage in beiden Fällen vorhanden. Nimmt der Kläger die Rückkehrvereinbarung als Basis eines Anspruchs, so wird bei Erfüllung der Verlust des Arbeitsplatzes ausgeglichen und wegen der Anrechnung der Vordienstzeiten vermieden, dass der erworbene soziale Besitzstand etwa durch erneutes Durchlaufen einer Probezeit und gegebenenfalls Anlaufens von Wartezeiten für die Erlangung der Bezugsberechtigung von Zusatzleistungen, die vom Zurücklegen bestimmter Beschäftigungsjahre abhängig sind, verloren geht. Durch Abschluss des Vergleichs gegen Zahlung des Abfindungsbetrages in Höhe von 70.000,00 € brutto bei Verlust des Arbeitsplatzes zum Ablauf des 31.12.2008 hat aber der Kläger ebenfalls eine entsprechende Kompensation erhalten. Auf der einen Seite soll der Verlust des Arbeitsplatzes und auf der anderen Seite der Verlust an sozialen Besitzstand mit der so berechneten Summe ausgeglichen werden. Es stellt sich somit aus der Sicht der Kammer als unzulässige Rechtsausübung im Sinne einer Überkompensation der Folgen des gleichen Ausgangspunktes, nämlich der erklärten Kündigung zum 31.12.2008, dar, wenn der Kläger neben der Abfindungssumme zusätzlich auch den Anspruch aus der Rückkehrvereinbarung verfolgt. Dem Kläger ist zwar zuzubilligen, dass in der Rückkehrvereinbarung sprachlich das Zahlen eines Abfindungsbetrages nicht als Ausschlusstatbestand formuliert worden ist. Dies ergibt sich aber zwanglos daraus, dass in der damaligen Situation der Vereinbarung im Jahr 1990 das Konzernmutter- und Tochterverhältnis zwischen den Sa. Aktiengesellschaft und der So. bestanden hat, so dass der Fall einer Abfindungszahlung von vorneherein nicht wahrscheinlich war. Dies hat sich durch die veränderten Konzernzuordnungen hinsichtlich der Ausgangslage bis in das Jahr 2008 deutlich verändert, so dass die Rückkehrvereinbarung und ihre Durchsetzbarkeit aus der Sicht des Jahres 2008 lückenhaft ist, und so gemäß §§ 133,157 BGB einer Auslegung nach dem wahren Willen der Vertragspartner bedurft hat. Nach dem zuvor geschilderten hinter der Formulierung der Rückkehrvereinbarung stehenden Willen der Parteien, für den Kläger den endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes im Konzern und gleichzeitig auch den Verlust an sozialem Besitzstand durch Anrechnung der zurückgelegten Dienstzeiten bei So. als Sa.-Zeiten zu verhindern, kann bei verständiger Auslegung ausgeschlossen werden, dass es vom Parteiwillen im Jahr 1990 abgedeckt gewesen ist, eine Rückkehr zu der Sa. Aktiengesellschaft auch dann als verpflichtend anzusehen, wenn seitens der So. für den Verlust des Arbeitsplatzes eine adäquat berechnete Abfindungssumme gezahlt worden wäre. Dies kann rechtsfehlerfrei auf die aus der Sicht der Vertragspartner des Jahres 1990 nicht bekannten Partner der Rückkehrvereinbarung im Kalenderjahr 2008 übertragen werden, die inzwischen 18 Jahre später durch (Gesamt-) Rechtsnachfolge in die Positionen der früheren Partner eingetreten waren. III Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 Arbeitsgerichtsgesetz. IV Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen nach § 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz nicht vorliegen und der Sache insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist. Der am … 1956 geborene Kläger war seit 05.01.1976 bei der Firma Sa. Aktiengesellschaft zunächst als Auszubildender und später als kaufmännischer Angestellter auf der Basis des Arbeitsvertrages vom 30.08.1977 (vgl. Bl. 6 d.A.) in der Abteilung technische und wirtschaftliche Planung des Werks in L.-C. beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis mit der Sa. Aktiengesellschaft wurde fortgeführt bis zum 30.09.1990. Zuletzt war der Kläger der Hauptabteilung Organisation und Datenverarbeitung zugeordnet in der Abteilung EDV-und Organisationssysteme der Fachabteilung Material wirtschaftliche und dezentrale DV-Systeme in der Funktion eines Sachgebietsleiters (so die Darstellung des Klägers) beziehungsweise des ersten selbstständigen Sachbearbeiters (so die Darstellung der Beklagten). Mit Wirkung zum 01.10.1990 wechselte der Kläger zur damaligen Firma Sa.-Ö. GmbH (So.), einer Tochtergesellschaft des bisherigen Arbeitgebers des Klägers. Dort war der Kläger zuletzt als Leiter der EDV-Abteilung (Organisationseinheit IM) beschäftigt. Unter dem 04.10.1990 schloss der frühere Arbeitgeber des Klägers, die Sa. Aktiengesellschaft eine so genannte Rückkehrvereinbarung (vgl. Bl. 7 d.A.) mit dem Kläger ab. In dieser Vereinbarung ist unter anderem folgende Regelung enthalten: … Sa. verpflichtet sich, Sie erneut einzustellen, sofern So. Sie aus betrieblichen Gründen nicht mehr beschäftigen kann. In einem solchen Fall verpflichten Sie sich, bei Sa. wieder eine ihren Kenntnissen und Erfahrungen entsprechende Aufgabe zu übernehmen. …. Die bei der So. verbrachten Zeiten werden im Falle einer Rückkehr als Sa.-Zeiten anerkannt. … Im Jahr 1998 kam es zu einer Verschmelzung der Sa. Aktiengesellschaft auf die jetzige Beklagte. In den Jahren 2004-2007 war der Kläger von der Firma So. abgeordnet an die zum R. Konzern gehörende St. AG. Im Zeitraum 01.01.2008 bis 31.12.2008 war der Kläger dann im Rahmen einer Projektabwicklung qua Dienstleistungsvereinbarung zwischen Ev. GmbH (vormals St. AG) und So. bei Ev. tätig (vgl. Schreiben der So. GmbH vom 03.12.2007 - Bl. 167 d.A.). Durch Verkauf von Geschäftsanteilen wurde aus der Firma So. GmbH die heutige Firma Eo. S. GmbH. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 23.06.2008 zum Ablauf des 31.12.2008 (vgl. Bl. 8 d.A.) auf, wobei im Kündigungsschreiben angegeben wurde, dass die Kündigung betriebsbedingt erfolge. Gegen diese Kündigung wandte sich der Kläger mit einem beim Arbeitsgericht S. unter dem Aktenzeichen 5 Ca 952/08 geführten Rechtsstreit. Das Gericht stellte die vergleichsweise Einigung der Parteien mit Beschluss vom 15.12.2008 nach § 278 Abs. 6 ZPO fest (vgl. Bl. 9-11 d.A.). In diesem Vergleich heißt es unter anderem: 1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis infolge ordentlicher betriebsbedingter Arbeitgeberkündigung vom 23.06.2008 zum 31.12.2008 enden wird. 2. Die Beklagte verpflichtet sich, an den Kläger eine Abfindung gemäß §§ 9,10 Kündigungsschutzgesetz für den Verlust des Arbeitsplatzes in Höhe von 70.000,00 € (in Worten: siebzigtausend Euro) brutto zu bezahlen. Der Betrag ist fällig am 31.1.2009, jedoch mit Vergleichsabschluss entstanden und vererblich. …. 7. Die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der So. GmbH hat ..... .... Unter dem 29.10.2008 lehnte die Beklagte die erneute Einstellung des Klägers in einem Gespräch ab (vgl. Schreiben der Beklagten vom 06.11.2008 - Bl. 12 d.A.). Mit Schreiben vom 30.11.2008 machte der Kläger einen Wiedereinstellungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend (vgl. Bl. 13/14 d.A.). Mit Schreiben vom 22.01.2009 wiederholte die Klägervertretung erfolglos die Geltendmachung des Anspruchs. Im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens war zunächst die Zulässigkeit des damals gestellten Antrages zwischen den Parteien streitig, wobei der Kläger davon ausging, es sei nicht seine Aufgabe, von der Beklagten die Zuweisung eines ganz bestimmten Arbeitsplatzes zu fordern. Ferner war der Kläger der Meinung, aus der Rückkehrvereinbarung einen Anspruch auf Wiedereinstellung bei der Beklagten ableiten zu können, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten sich in der Rückkehrvereinbarung bei betriebsbedingt fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Firma So. schriftlich zur Wiedereinstellung des Klägers verpflichtet gehabt habe. Die entsprechende Voraussetzung des " aus betrieblichen Gründen " nicht mehr Weiterbeschäftigen-Könnens sei mit Ablauf des 31.12.2008 eingetreten. Insbesondere ergebe sich die Betriebsbedingtheit der Kündigung aus den Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten der letzten Arbeitgeberin Eo. S. GmbH als Rechtsnachfolgerin der Firma So. im Verfahren 65 Ca 952/08 vor dem Arbeitsgericht S. (vgl. Bl. 170 / 171 d.A.). Der Kläger hat dabei ferner die Ansicht geäußert, dass ihm gegen die Beklagte ein Anspruch auf Übertragung einer adäquaten Aufgabe zustehe, unter Berücksichtigung der normalen Weiterentwicklung seines früheren Arbeitsverhältnisses bei der Sa. Aktiengesellschaft. Insofern verweist er auf seine Aufstellung zur beruflichen Entwicklung (vgl. Bl. 56-60 d.A.). Er schätze daher ein Bruttoeinkommen von 100.000 € pro Jahr als durchaus realistisch ein. Der Kläger hat in 1. Instanz nach zweimaligem Wechsel der angekündigten Anträge letztlich im Termin vom 08.01.2010 (vgl. Bl. 127 d.A.) beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger entsprechend der Rückkehrvereinbarung vom 04.10.1990 mit einer leitenden Funktionen mit Personalverantwortung mit einem Bruttojahresarbeitsverdienst von mindestens 100.000,00 € ab 01.01.2009 zu beschäftigen. Die Beklagte hat in 1. Instanz beantragt, die Klage zuweisen. Die Beklagte hat in 1. Instanz die Zulässigkeit der Klage mangels hinreichender Bestimmtheit für nicht gegeben erachtet. Darüber hinaus hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Rückkehrvereinbarung betreffe nur die damalige Arbeitgeberin des Klägers, die Firma Sa. Aktiengesellschaft. Darüber hinaus sei bei der Rechtsnachfolgerin der Firma So. gerade nicht von einem betriebsbedingten Entfallen der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger auszugehen gewesen. Insbesondere habe man seitens eines Geschäftsführers der Fa. Ev. dem Kläger eine adäquate Stelle angeboten. Neben der Meinung, der Kläger habe die Entwicklung seiner Bezüge ausgehend von seiner Beschäftigung bei der Sa. Aktiengesellschaft nicht hinreichend dargelegt, hat die Beklagte auch darauf hingewiesen, dass sie den Wiedereinstellungsanspruch für verwirkt halte. Die Vereinbarung stamme vom 04.10.1990, wobei der Kläger 18 Jahre später am 29.10.2008 erstmals in einem persönlichen Gespräch auf diese Rückkehrvereinbarung zurückgekommen sei. Weder bei der Verschmelzung der Sa. Aktiengesellschaft auf die jetzige Beklagte noch im Zeitpunkt der Rechtsnachfolge des letzten Arbeitgebers des Klägers, der Fa. Eo. S. GmbH, auf die Tochtergesellschaft der Sa. Aktiengesellschaft, der So. GmbH, habe sich der Kläger der weiteren Geltung der Rückkehrvereinbarung versichert. Die Beklagte halte auch das Umstandsmoment für gegeben, weil der Kläger in keiner Weise auf die Beklagte bezüglich der Fortgeltung eines Einstellungsanspruchs zugegangen sei. Darüber hinaus sei mit Erhalt der Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes in Höhe von 70.000,00 € der Wiedereinstellungsanspruch entfallen. Abgesehen davon sei spätestens ab dem 01.01.2009, mit Blick auf bereits bestehende Personalüberhänge als Folge der Umsetzung der gemeinsamen Erklärung der saarländischen Landesregierung und der Beklagten vom 31.03.2008 bezüglich des Endes des Bergbaus im Jahr 2012, von einer dauerhaften Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers auszugehen. Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 08.01.2010 (vgl. Bl. 130 - 142 d.A.) zunächst die Zulässigkeit des Antrages bei entsprechender Auslegung im Rahmen von § 253 Abs. 2 ZPO als hinreichend bestimmt erachtet. Der Anspruch auf Wiedereinstellung aus der Rückkehrvereinbarung vom 04.10.1990 wurde jedoch als nicht bestehend beziehungsweise nicht durchsetzbar ausgeurteilt. Zunächst sah das Gericht kein Hindernis im Wechsel der jeweiligen Vertragspartner mit Blick auf die Folgen der Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz bei Verschmelzung der Sa. Aktiengesellschaft auf die jetzige Beklagte sowie auf der anderen Seite durch den Betriebsübergang von der Sa.- Ö. GmbH (So.) auf die Eo. Saarbrücken GmbH. Das Gericht hat ferner angenommen, dass der Abschluss des Abfindungsvergleichs am 15.12.2008 im Verfahren 5 Ca 952/08 beim Arbeitsgericht S., dem Kündigungsrechtstreit mit der Eo. S. GmbH, letztlich dazu geführt hat, dass ein Einstellungsanspruch nicht mehr durchsetzbar ist. Zwar ist nach Ausführungen des Gerichts die Rückkehrvereinbarung zeitlich nicht befristet, jedoch sei die mit der Rückkehrvereinbarung intendierte Abfederung wirtschaftlicher Risiken bei Verlust des Arbeitsplatzes durch Zahlung des Abfindungsbetrags von 70.000,00 € erfüllt. Auf die Motivation des Klägers für den Vergleichsabschluss kommt es nach Überzeugung des Gerichts dabei nicht an. Das Gericht hält auch inhaltlich die Voraussetzungen für den Einstellungsanspruch aus der Rückkehrvereinbarung für nicht gegeben, da es die Darlegung hinsichtlich des Vorliegens einer betriebsbedingten Kündigung gegenüber dem Kläger für nicht ausreichend hält. Die Formulierung im Vergleich bezüglich des Vorliegens betriebsbedingter Gründe habe lediglich Wirkung zwischen den Parteien selbst, nicht aber zulasten Dritter. Der Kläger und Berufungskläger hält in 2. Instanz den nunmehr auf Leistung gerichteten Antrag auf Abgabe einer Willenserklärung zum rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrages zum Zeitpunkt 01.01.2009 wegen geänderter Rechtslage seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz für zulässig, wobei die Willenserklärung der Beklagten und Berufungsbeklagten mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils als abgegeben gelte. Es handele sich bei dieser Neuformulierung des Antrages entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten und Berufungsbeklagten um einen zulässigen Wechsel von einer Feststellungsklage zu einer Leistungsklage und damit nicht um eine Klageänderung. Ein solcher Wechsel sei auch noch in der Berufungsinstanz möglich. Dabei seien der Hauptantrag wie auch der Hilfsantrag jeweils ausreichend bestimmt. Der Kläger habe hierbei eine Hochrechnung vorgenommen ausgehend von dem Gesamtjahresgehalt 1990, welches auf der Basis der Gehaltsabrechnung für September 1990 (Bl. 164 d.A.) bei 87.951,19 DM gelegen habe. Danach hätte dem Kläger seiner Überzeugung nach bei einem weit über der höchsten Tarifgruppe liegenden Gehalt im Kalenderjahr 2008 ein solches von 79.727,96 € pro Jahr zugestanden. Der Hilfsantrag geht von den tatsächlichen Tariferhöhungen im Bereich der deutschen Steinkohle aus. Hierbei habe der Kläger sich im Jahr 2000 auf ein Monatsgehalt von 9072,66 DM gleich 4638,77 € gestützt und bei normaler beruflicher Weiterentwicklung ein Jahresgehalt von 60.000,00 € ermittelt (vgl. Bl. 172 d.A. bezüglich der Tarifentwicklung). Der Kläger und Berufungskläger ist der Überzeugung, dass das erstinstanzliche Urteil die Frage des Vorliegens einer betriebsbedingten Kündigung vom 23.06.2008 seitens des letzten Arbeitgebers Eo. S. GmbH fehlerhaft bewertet habe. Am 19.03.2008 sei seitens eines der Geschäftsführer dem Kläger gegenüber zu verstehen gegeben worden, dass im Unternehmen keine adäquate Beschäftigungsmöglichkeit mehr gesehen werde. Unter dem 05.05.2008 habe man dem Kläger die Verlängerung des Einsatzes bei Ev. mitgeteilt, welche der Kläger dann unter dem 14.05.2008 gegengezeichnet habe. In einem Schriftsatz vom 15.05.2008 der Prozessbevollmächtigten seiner damaligen Arbeitgeberin vom 15.05.2008 (vgl. Bl. 170/171 d.A.) an die damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers sei ausgeführt worden, dass derzeit nur eine Stelle als Controller mit einer Bewerbungsfrist bis 30.05.2008 offen sei, wobei es sich aber abzeichne, dass adäquate Positionen in leitender Stellung derzeit und in naher Zukunft am Standort Saarbrücken nicht zur Verfügung stünden. Hieraus leite sich nach Überzeugung des Klägers und Berufungsklägers die Betriebsbedingtheit ab. Das Gericht habe nach Überzeugung des Klägers auch nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt, dass der Kläger nicht als Folge eines Betriebsüberganges von der Sa. Aktiengesellschaft im Oktober 1990 zur Firma So. gewechselt habe, sondern dass hier die Basis eine einzelvertragliche Vereinbarung gewesen sein. Auch spreche die Rückkehrvereinbarung selbst von einer uneingeschränkten Wiedereinstellungsverpflichtung. Dieser Anspruch sei nach Überzeugung des Klägers deshalb nicht verwirkt, weil der Rückkehranspruch im Juni 2008 durch Ausspruch der Kündigung zum 31.12.2008 entstanden sei und Anfang 2009 die Klage gegen die jetzige Beklagte erhoben worden sei. Ein Ausschluss des Anspruchs durch Zahlung einer Abfindung im Kündigungsschutzprozess sei nicht gegeben, weil die Zahlung der 70.000,00 € gemäß §§ 9,10 Kündigungsschutzgesetz für den Verlust des Arbeitsplatzes erfolgt sein und nicht als Ausgleich für das entfallen der Rückkehrvereinbarung. Zudem sei der Vergleichsabschluss völlig unklar ob die Beklagte den Rückkehranspruch erfüllen werde beziehungsweise wie Arbeitsgerichte über einen solchen Anspruch entscheiden wird. Der Kläger und Berufungskläger beantragt das Urteil des Arbeitsgerichts S. vom 08.01.2010 - 2 Ca 295/09 - abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als kaufmännischer außertarifliche Angestellter mit einem Jahresbruttogehalt von mindestens 79.700,00 € zuzüglich der nach den betrieblichen Bestimmungen für außertarifliche Angestellte bei der Beklagten festgelegten Zulage zum 01.02.2009 anzunehmen, 2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als kaufmännischer außertarifliche Angestellter mit einem Jahresbruttogehalt von mindestens 60.000,00 € zuzüglich der nach den betrieblichen Bestimmungen für außertarifliche Angestellte bei der Beklagten festgelegten Zulage zum 01.02.2009 anzunehmen. Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte und Berufungsbeklagte ist zunächst der Ansicht, dass die Berufung nach § 64 Abs. 6 Arbeitsgerichtsgesetz, § 520 Abs. 3 Nummer 2 ZPO unzulässig sei, da sich die Berufungsbegründung mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht in der gebotenen Weise auseinandersetze. Insbesondere sei anzumerken, dass das erstinstanzliche Urteil von zwei Argumentationssäulen jeweils selbständig getragen werde. Der Kläger und Berufungskläger befasse sich in der Berufungsbegründung jedoch nur mit der ersten Säule eingehend. Auf die zweite Säule der Urteilsgründe, die Frage des Vorliegens einer unzulässigen Rechtsausübung mit Blick auf den Erhalt einer Abfindung in Höhe von 70.000,00 €, gehe der Kläger nicht hinreichend ein. Der Kläger gebe keine auf einen Rechtssatz gegründete Behauptung oder Rechtsansicht wieder, warum die Zahlung einer Abfindung nach den §§ 9,10 Kündigungsschutzgesetz keine Auswirkungen haben solle auf die Möglichkeit, sich auf einen Wiedereinstellungsanspruch der Beklagten gegenüber berufen zu können. Abgesehen davon, dass der Kläger nach Darstellung der Beklagten keineswegs außertariflicher Angestellter gewesen sei, sondern als 1. selbstständiger Sachbearbeiter nach der Gehaltsgruppe K 1 vergütet worden sei, sehe die Beklagte in dem gegenüber den letzten Anträgen in der 1. Instanz nunmehr geänderten Anträgen eine unzulässige Klageänderung. Insbesondere fehle es an der notwendigen Einwilligung der Beklagten zu einer solchen Klageänderung. Diese Einwilligung werde auch nicht erteilt werden. Die Sachdienlichkeit der Klageänderung werde ebenfalls nicht gesehen. Während der Kläger noch in 1. Instanz auf die Verurteilung zur Abgabe eines Vertragsangebotes gegenüber dem Kläger im Wege seines Feststellungsantrages abgezielt habe, werde nunmehr in 2. Instanz auf die Annahme eines vom Kläger gemachten Vertragsangebotes gedrängt. Auch sei die Verdiensthöhe nach Überzeugung der Beklagten keineswegs schlüssig dargelegt, da völlig unklar bleibe, wie sich der Antrag zu 1 unter Berücksichtigung der normalen Weiterentwicklung im Beruf auf 79.700,00 € pro Jahr errechne oder aber wie sich etwa die 60.000,00 € pro Jahr im Hilfsantrag ergeben sollten. Allein das Benennen des Ausgangspunktes von 87.950,00 DM als Jahresgehalt für 1990 unter Verweis auf eine Tarifentwicklung ab diesem Jahr könne nicht ausreichen, die nunmehr exakt bezifferten Beträge zu stützen. Die Beklagte und Berufungsbeklagte ist ferner der Auffassung, dass im erstinstanzlichen Urteil zu Recht davon ausgegangen worden sei, das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Wiedereinstellung seien vom Kläger nicht hinreichend dargelegt worden. Zum einen liege die Voraussetzung des Fehlens einer Möglichkeit der Weiterbeschäftigung bei der Firma Eo. S. GmbH als Rechtsnachfolgerin der So. GmbH aus betrieblichen Gründen nicht vor. Zum anderen lasse sich aus der Rückkehrvereinbarung nicht ableiten, dass ein Anspruch auf adäquate Beschäftigung als außertariflicher Angestellter bestehe. Unstreitig sei schon im Schriftsatz der damaligen Prozessbevollmächtigten der letzten Arbeitgeberin, der Eo. S. GmbH, vom 15.05.2008 (vgl. Bl 170/171 d.A.) auf eine freie Stelle als Controller hingewiesen worden. Der Kläger sei mithin seiner ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast für die Annahme des Fehlens einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen nicht nachgekommen. Die Beklagte und Berufungsbeklagte ist ferner der Überzeugung, dass die Berufung auf die Rückkehrvereinbarung der Beklagten gegenüber unter dem Aspekt der unzulässigen Rechtsausübung nicht zum Ziel führen könne, wenn man Sinn und Zweck der Rückkehrvereinbarung als teilweise Kompensation der wirtschaftlichen Risiken bei Verlust des Arbeitsplatzes berücksichtige. Gerade die Zahlung der 70.000,00 € als Abfindung stelle nach Ansicht der Beklagten diese angemessene Kompensation dar, so dass die zusätzlich vom Kläger angestrebte Wiedereinstellung zu einer doppelten Kompensation führen würde. Zudem sei dem Kläger eine vergleichbare Stelle durch einen Geschäftsführer der Firma Ev. GmbH angeboten worden. Dieses Angebot habe der Kläger nicht angenommen. Ferner sei abschließend zu berücksichtigen, dass auch eine Beschäftigung bei der Beklagten sich als unmöglich darstelle. Zum 01.10.1996 sei das Tätigkeitsgebiet des Klägers bei der Beklagten ersatzlos wegen Übertragung des Rechenzentrums, der EDV-Organisation sowie der Anwendungsentwicklung auf ein Dienstleistungsunternehmen vollständig entfallen. Eine andere Beschäftigungsmöglichkeit sei mit Blick auf die endgültige Beendigung des Bergbaus im Jahr 2012 im Saarland nicht mehr gegeben, weil bereits jetzt durch diese Situation erhebliche Personalüberhänge bestünden. Insofern verweist die Beklagte auf ihre jeweilige Personalplanung ausgehend vom 20.12.2007 mit entsprechender tabellarischer Darstellung (vgl. Bl. 187 / 188 d.A.). Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, das erstinstanzliche Urteil sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.