5 Sa 277/09

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 22.04.2009 - 6 Ca 2523/08 – teilweise abgeändert. Es wird weiter festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.09.2008 nicht beendet worden ist. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung der Beklagten gegenüber der Klägerin vom 23. 9. 2008 zum 31. 3. 2009 sowie über einen geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin. 2 Die Klägerin ist seit dem 24. 4. 1995 als Mitarbeiterin Kasse/Verkauf bei der Beklagten tätig. Sie arbeitete zuletzt 110 Stunden pro Monat und erhielt dafür ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von 1.300,00 EUR. Bei der Beklagten galt eine Kassenanweisung aus dem Monat Januar 2003 (vgl. Bl. 56 – 65 d.A.). 3 Am 16. 6. 2007 ergab sich bezüglich der Kasse der Klägerin eine Kassendifferenz in Höhe von – 29,51 EUR. Die Beklagte fertigte darüber eine sog. „Gesprächsnotiz“, wegen deren näheren Inhalts auf Bl. 55 d. A. Bezug genommen wird. 4 Am 8. 9. 2007 übersah die Klägerin bei einem Testkauf 32 Büchsen Katzen- und Hundefutter, die auf der unteren Ablage des Einkaufswagens liegen gelassen und nicht abkassiert wurden. Die Beklagte mahnte die Klägerin insoweit unter dem 14. 9. 2007, ihr schriftlich übergeben am 17. 9. 2007, ab. Auf Bl. 66 d. A. wird des Näheren Bezug genommen. 5 Am 6. 12. 2007 entstand bezüglich der Kasse der Klägerin während ihrer Tätigkeit eine Kassendifferenz in Höhe von – 30,01 EUR. Mit Schreiben vom 12. 12. 2007 mahnte die Beklagte der Klägerin dafür erneut ab. Auf Bl. 67 d. A. wird des Näheren Bezug genommen. 6 Bei einem Testkauf am 16. 8. 2008 gab die Klägerin für 3 Flaschen Wein einen falschen Preis in die Kasse ein. Statt 25,44 EUR kassierte sie so nur 17,94 EUR ab. Mit Schreiben vom 18. 8. 2008 mahnte die Beklagte die Klägerin wiederum ab. Diese Abmahnung wurde der Klägerin am 20. 8.2008 übergeben. Wegen deren Inhalts im Einzelnen wird auf Bl. 68 – 69 d. A. Bezug genommen. 7 Am 10. 9. 2008 hatte die Klägerin erneut eine Kassendifferenz von – 29,00 EUR zu verzeichnen. 8 Mit Schreiben vom 15. 9.2008, dem Betriebsrat zugegangen am 16. 9. 2008, hörte die Beklagte den Betriebsrat der Beklagten zu einer beabsichtigten ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung der Klägerin an. Des Näheren wird auf Bl. 71 – 73 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 22. 9. 2008 widersprach der Betriebsrat der Beklagten der beabsichtigten Kündigung der Klägerin. Des Näheren wird auf Bl. 74 – 76 d. A. Bezug genommen. 9 Mit Schreiben vom 23. 9. 2008, der Klägerin zugegangen am 24. 9. 2008, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. 3. 2009. 10 Die Klägerin hat das Vorliegen von Gründen, die die Beklagte ihr, der Klägerin, gegenüber zur Kündigung berechtigt hätten, bestritten. Sie hat gemeint, Fehlleistungen seien in der täglichen Arbeit nicht auszuschließen. Die Beklagte habe eine Regelungsabrede mit dem Betriebsrat vom 5. 4. 2002 verletzt, nach der dem Arbeitnehmer Gesprächsnotizen schriftlich auszuhändigen seien. Insoweit wird auf Bl. 87 – 90 d. A. Bezug genommen. Sie habe 2 Abmahnungen wegen Testkauf und eine Abmahnung wegen einer Kassendifferenz erhalten. Das seien unterschiedliche Sachverhalte. Die 2 Abmahnungen zum Testkauf seien nicht einschlägig. Somit habe sie nur eine einschlägige Abmahnung wegen einer Kassendifferenz erhalten. Die Behauptung der Beklagten, die Kassendifferenzen seien systembedingt nicht aufklärbar, sei nicht ausreichend. Im Übrigen habe der Arbeitgeber den Verschuldensgrad darzulegen und nachzuweisen. Aus dem Vortrag der Beklagten lasse sich der Verschuldensgrad bezüglich ihrer Person nicht ableiten. Im Übrigen habe sie, die Klägerin, nicht einen alleinigen Zugang zum sog. Kassenschub gehabt. Die Kassenaufsichten und die Teamleiterin Kasse hätten einen Hauptschlüssel und könnten auf jeden einzelnen Kassenschub zugreifen. Eine geschlossene Kausalkette sei somit nicht vorhanden. Im Übrigen habe die Beklagte nicht dargelegt, dass es unzumutbar sei, sie, Klägerin, weiter zu beschäftigen. Sie sei auch während der Kündigungsfrist als Kassiererin weiter beschäftigt worden und sie sei auch bereit, zu geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten, z.B. in der Abteilung Frische/Obst und Gemüse oder im Getränkecenter. Auch sei die Interessenabwägung vor Ausspruch der Kündigung nicht korrekt gewesen. Ihre lange Beschäftigungsdauer sei nicht berücksichtigt worden. Im Übrigen habe die Beklagte im einstweiligen Verfügungsverfahren dargelegt, dass es nach ihrer, der Klägerin, Kündigung keine weiteren Pflichtverletzungen ihrerseits gegeben habe. Sie bestreite die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung. Dem Betriebsrat seien die Protokolle der Kassendifferenzen nicht vorgelegt und auch nicht mitgeteilt worden, warum sie, die Klägerin, nicht an einem anderen Arbeitsplatz hätte arbeiten können. Sie sei der Auffassung, dass sie gegenüber der Beklagten einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch und einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG habe. Es liege ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrates vor, so dass sie von der Beklagten für die Dauer des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen sei. 11 Die Klägerin hat beantragt, 12 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.09.2008 nicht beendet wird. 13 2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin Kasse/Verkauf weiterzubeschäftigen. 14 Die Beklagte hat beantragt, 15 die Klage abzuweisen. 16 Die Beklagte hat gemeint, es lägen hinreichende Gründe für die Kündigung der Klägerin vor. Zu den Kernaufgaben einer Kassiererin gehöre es, von Kunden gekaufte Ware ordnungsgemäß zu kassieren. Ausschlaggebend sei, komplett zu kassieren, ohne einen Artikel zu vergessen und sorgfältig und gewissenhaft mit Fremdgeldern umzugehen. Die Kassiererin habe darauf zu achten, dass keine Ware unbezahlt die sog. Check-out-Linie passiere. Diese Arbeitspflichten habe die Klägerin mehrfach verletzt. Für sie, die Beklagte, sei es nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die Interessenabwägung gehe zu Lasten der Klägerin. Die Klägerin habe mehrere Chancen erhalten. Trotzdem habe sie ihr Verhalten nicht geändert. Es sei trotzdem zu weiteren Arbeitspflichtverletzungen der Klägerin gekommen. Die Regelungsabrede mit dem Betriebsrat vom 5. 4. 2002 sei zwischenzeitlich gekündigt worden. Die Testkäufe würden nicht zu Schulungszwecken durchgeführt, sondern wegen der Überprüfung der einzelnen Kassiererinnen. Die Rechtsprechung zur Kündigung bei Mankohaftung sei hier nicht einschlägig. Sie hat gemeint, den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört zu haben. Der Widerspruch vom 22. 9. 2008 sei zu Unrecht erfolgt. 17 Unter dem Az: 6 Ga 9/09 war zwischen den Prozessparteien beim Arbeitsgericht Halle ein einstweiliges Verfügungsverfahren anhängig. In der Kammerverhandlung am 1. 4. 2009 haben sich die Parteien in einem gerichtlichen Vergleich auf die Weiterbeschäftigung der Klägerin durch die Beklagte bis zur Entscheidung in der Hauptsache in erster Instanz geeinigt. 18 Des Näheren wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. 19 Mit Urteil vom 22. 4. 2009 hat das Arbeitgericht der Klage bezüglich des Weiterbeschäftigungsanspruchs stattgegeben, sie jedoch hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags abgewiesen mit der – kurz zusammengefassten - Begründung, das Arbeitsverhältnis zwischen den Prozessparteien sei durch die Kündigung der Beklagten vom 23. 9. 2008 mit Wirkung vom 31. 3. 2009 wirksam beendet worden. 20 Die Beklagte habe die ordentliche Kündigung vom 23. 9. 2008 gegenüber der Klägerin aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochen. Die verhaltensbedingte Kündigung sei dadurch gekennzeichnet, dass sie ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers voraussetze. Weiter seien ein steuer- und zurechenbares Verhalten und die Vorwerfbarkeit des vertragswidrigen Verhaltens (Verschulden) erforderlich. Habe der Arbeitnehmer vorwerfbar gegen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen, komme eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. 21 Danach lägen Gründe für eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung der Klägerin vor. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Kassendifferenz vom 10. 9. 2008 insgesamt die 5. Arbeitspflichtverletzung innerhalb von knapp 14 Monaten gewesen sei. Auch wenn die Beklagte ggf. gegen die Regelungsabrede mit dem Betriebsrat vom 5. 4. 2002 verstoßen habe, liegt eine Pflichtverletzung der Klägerin am 16. 6. 2007 trotzdem vor, da an diesem Tag durch die Klägerin eine Kassen – Minus - Differenz in Höhe von 29,51 EUR verursacht worden sei. Darüber hinaus seien der Klägerin von der Beklagten 3 einschlägige Abmahnungen ausgesprochen worden. Dabei gehe die Kammer davon aus, dass ein falsches Abkassieren bei einem Testkauf und eine Kassendifferenz jeweils als einschlägige Arbeitspflichtverletzung anzusehen ist, da beide Arbeitspflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Abkassieren von Waren verursacht worden seien. Der Vortrag der Klägerin, sie habe keinen alleinigen Zugang zur Kasse und zum sog. Kassenschub, sei eine Schutzbehauptung. Die Klägerin könne ohne weitere Anhaltspunkte nicht behaupten, dass ggf. die Kassenaufsichten oder die Teamleiterin Kasse, die jeweils einen sog. Hauptschlüssel hatten, Geld aus ihrer Kasse entnommen hätten. Mit der Verursachung einer erneuten Kassen-Minus-Differenz am 10. 9. 2008 in Höhe von 29,00 EUR habe die Klägerin innerhalb von 14 Monaten das 5. Mal ihre Arbeitspflichten als Mitarbeiterin Kasse/Verkauf verletzt. Die Beklagte sei aufgrund des gehäuften Auftretens der Arbeitspflichtverletzungen der Klägerin berechtigt, eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Der Ausspruch einer 4. Abmahnung sei nicht notwendig, da diese sinnentleert gewesen wäre. Die Interessenabwägung führe auch nicht zu einem anderen Ergebnis. Diese Interessenabwägung falle zu Ungunsten der Klägerin aus, trotz ihrer langen Betriebszugehörigkeit bei der Beklagten. Die Klägerin habe bei der Beklagten als Mitarbeiterin Kasse/Verkauf eine Vertrauensstellung inne, wo sich die Beklagte grundsätzlich auf die Klägerin verlassen müsse, da eine Rundumkontrolle aller Mitarbeiterinnen der Kasse praktisch unmöglich sei. Die Beklagte müsse sich auf ihre Mitarbeiterin Kasse/Verkauf verlassen können, um den Betrieb eines solch großen Marktes durchführen zu können. Sie sei nicht verpflichtet eine Mitarbeiterin Kasse/Verkauf wie die Klägerin, die permanent ihre Arbeitspflichten verletzte, als Mitarbeiterin Kasse/Verkauf weiterzubeschäftigen. 22 Die Kündigung vom 23. 9. 2008 sei auch nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrates unwirksam. 23 Die Beklagte sei nach § 102 Abs. 5 BetrVG zur vorläufigen Weiterbeschäftigung der Klägerin zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin Kasse/Verkauf bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu verurteilen. 24 Gegen dieses ihr am 30. 6. 2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16. 7. 2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. 9. 2009 am 29. 9. 2009 begründet. 25 Die Klägerin hält die streitbefangene Kündigung unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vortrags für unwirksam und beantragt, 26 Das Urteil des Arbeitsgerichts Halle (6 Ca 2523/08) wird teilweise abgeändert und es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.09.2008 nicht beendet wird. 27 die Beklagte beantragt, 28 die Berufung zurückzuweisen . 29 Ergänzend wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Entscheidungsgründe 30 Die Berufung der Klägerin ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene Kündigung nicht aufgelöst worden. I. 31 1. Die Beklagte wirft der Klägerin keine bewusste und gewollte, also vorsätzliche Vermögensschädigung vor, sondern eine solche, die durch Fehlleistungen beim Kassieren entstanden ist. Auf eine solche Kündigung sind die Grundsätze anzuwenden, die die Rechtsprechung insbesondere des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur Problematik der Schlechtleistung im Arbeitsverhältnis herausgearbeitet hat (vgl. BAG, 17. 1. 2008 – 2 AZR 536/06 -AP Nr. 85 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 2008, 693 = NJW 2008, 3019). 32 2. Danach gelten folgende Grundsätze: 33 Eine verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. 34 Ein Arbeitnehmer genügt - mangels anderer Vereinbarungen - seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet. 35 Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. 36 Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft. II. 37 Vorliegend hat die Beklagte schon nicht dargelegt, dass die Klägerin im Vergleich zu vergleichbaren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern eine überdurchschnittliche Fehlerquote aufweist. 38 1. Die Beklagte hat nicht dargelegt, in welcher Häufigkeit und in welchem Umfang die übrigen mit der Klägerin vergleichbaren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vergleichbare Fehlleistungen unterlaufen. Es ist (nicht nur) gerichts-, sondern allgemein bekannt, dass an Supermarktkassen, zumal wenn diese stark frequentiert werden, was bei der Beklagten als bekannt vorausgesetzt werden kann, gelegentlich Kassendifferenzen auftreten. Diese lassen sich auch bei größtmöglicher Anstrengung der betreffenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht völlig vermeiden. 39 2. Selbstverständlich ist es ein legitimes Ziel der Beklagten, solche Kassendifferenzen zu minimieren. Da sie sich aber Kassendifferenzen erfahrungsgemäß nicht völlig vermeiden lassen – denn nur derjenige, der nichts tut, macht auch nie einen Fehler -, kommt es nach der zutreffenden Rechtsprechung des BAG wesentlich darauf an, wie sich die – objektiv feststellbare – Fehlerquote eines Arbeitnehmers zur Fehlerquote vergleichbarer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verhält. Denn nach der Rechtsprechung des BAG genügt ein Arbeitnehmer - mangels anderer Vereinbarungen - seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Nach dieser Rechtsprechung verstößt ein Arbeitnehmer gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller – vergleichbaren - Arbeitnehmer überschreitet. Allerdings hat die Beklagte vorliegend nicht einmal vorgetragen, dass dies bezüglich der Klägerin der Fall ist. Sie hat weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass die übrigen Kassenkräfte niemals Kassendifferenzen aufweisen, oder jedenfalls deutlich weniger als die Klägerin. 40 Ob die von der Beklagten vorgetragenen und als solche nicht bestrittenen Kassendifferenzen – ggf. auch unter Berücksichtigung der Fehler bei den Testkäufen – tatsächlich eine leistungsbedingte Kündigung der Klägerin rechtfertigen könnten, lässt sich somit auf der Grundlage des Prozessvortrages der Beklagten nicht feststellen. 41 3. Im Übrigen haben die von der Beklagten vorgetragenen Fehlleistungen der Klägerin auch in ihrer zeitlichen Dimension schon für sich genommen kein derartiges Gewicht, dass die Annahme eines leistungsbedingten Kündigungsgrundes nahe liegt. 42 Die Klägerin ist seit 1995 bei der Beklagten beschäftigt. Der erste hier vorgetragene Vorfall geschah im Juni 2007, also nach 12 Beschäftigungsjahren. 43 Die Beklagte konnte die Ursache der Kassendifferenz nicht konkret darlegen, insbesondere, ob die Klägerin hieran ein Verschulden traf. 44 Im September 2007 hat die Klägerin bei einem Testkauf 32 Büchsen Katzen- und Hundefutter übersehen, die der Testkäufer auf der unteren Ablage des Einkaufswagens abgelegt hatte. Hierfür hat die Beklagte die Klägerin abgemahnt. 45 Im Dezember 2007 trat erneut eine Kassendifferenz auf, bezüglich derer die Beklagte zum Verschulden der Klägerin keinen Sachvortrag hielt. 46 Mitte August 2008 trat wieder ein Fehler bei einem Testkauf auf. Das war 8 Monate später als der vorangegangene Vorfall. In der Zwischenzeit hat die Klägerin offenbar fehlerfrei gearbeitet. 47 Der letztlich kündigungsentscheidende Vorfall trat am 10. 9. 2008 auf. Die Klägerin hatte eine Kassen-Minus-Differenz von 29,00 € zu verzeichnen. 48 Zum Verschulden der Klägerin hat die Beklagte wiederum nichts vorgetragen. Dies ist deshalb zu berücksichtigen, weil der Arbeitnehmer an sich, also auch die Klägerin, keinen verschuldensunabhängigen Erfolg, also etwa eine objektiv fehlerfreie Kassenführung, schuldet. Die Klägerin muss ihre Leistungsfähigkeit im Rahmen des Möglichen ausschöpfen. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ihre Leistung zurückgehalten hat, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie hat erstinstanzlich lediglich behauptet, die Klägerin zeige trotz der Abmahnungen und geführter Gespräche „keinerlei Einsicht“. Worin sich dieses „Keinerlei-Einsicht-Zeigen“ manifestiert hat, hat sie nicht näher dargelegt. Vielleicht zieht sie diesen Schluss aus dem Umstand, dass die Klägerin trotz der ihr am 18. 8. 2008 wegen eines fehlerhaften Testkaufs erteilten Abmahnung am 10. 9. 2008 eine Kassen-Minus-Differenz von 29,00 € aufwies. Dieser Umstand lässt allerdings auf die möglicherweise fehlende Einsicht der Klägerin keine unmittelbaren Rückschlüsse zu. III. 49 Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte als unterlegene Partei zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.