2 Sa 272/12

Vorübergehende Höhergruppierung: Billiges Ermessen erschöpft — dauerhafte Eingruppierung ab 01.01.2007 • Bei vorübergehender Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist die Ausübung des Direktionsrechts gemäß § 315 Abs. 1 BGB am billigen Ermessen zu messen. • Die bloß vorübergehende Übertragung entspricht nicht mehr billigem Ermessen, wenn die Prognose für Wegfall der Aufgabe nicht hinreichend gesichert ist; das wirtschaftliche Risiko darf nicht einseitig auf die Arbeitnehmer verlagert werden. • Erbringt der Arbeitgeber die Darlegung, dass die vorübergehende Übertragung noch billigem Ermessen entspricht, bleibt sie zulässig; andernfalls entscheidet das Gericht nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB und kann die Übertragung als dauerhaft feststellen. • Bei Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe ist die Stufenzuordnung nach TVöD-VKA maßgeblich; bisherige Besitzstandszulagen sind nicht als Tabellenentgelt zu berücksichtigen. Die Klägerin war seit 1986 bei der beklagten Stadt beschäftigt und ab 2005 der ARGE zugewiesen, dort als Fallmanagerin tätig, was einer höherwertigen Tätigkeit (BAT-O IV a = TVöD E10) entsprach. Die Stadt zahlte bis 31.12.2010 eine Besitzstandszulage statt dauerhafter Höhergruppierung; ab 01.01.2011 erfolgte Einordnung in E10 Stufe 4 mit Wegfall der bisherigen Zulage. Die Klägerin verlangte rückwirkend Eingruppierung in E10 (hilfsweise Stufe 5 bzw. 6) ab 2005 bzw. 2007 und Zahlungen der Differenzen. Die Beklagte hielt die Übertragung bis Ende 2010 für vorübergehend und verweigerte rückwirkende dauerhafte Eingruppierung; sie berief sich auf vertragliche Befristungen der ARGE, haushalts- und organisationsrechtliche Unsicherheiten sowie Rückkehroptionen. Streitpunkt war, ob die bloß vorübergehende Übertragung ab 2007 noch billigem Ermessen entsprach und damit keine dauerhafte Eingruppierung begründete. • Anwendbare Rechtslage: Bei vorübergehender Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ist die Ausübung des Direktionsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB am billigen Ermessen zu messen; das BAG verlangt eine doppelte Billigkeitsprüfung (Übertragung überhaupt; vorübergehender Charakter). • Beweislast: Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass die vorübergehende Übertragung billigem Ermessen entspricht; wiederholte oder langandauernde Übertragungen unterliegen gerichtlicher Billigkeitskontrolle. • Rechtsprechungsberücksichtigung: Neuere Entscheidungen des BAG (u. a. 11.09.2013, 7 AZR 107/12) betonen, dass bloße Unsicherheit über Dauer der Aufgabe oder experimentelle/vertragliche Befristungen keine hinreichende Prognose für Wegfall der Aufgabe darstellen und damit eine Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos auf den Arbeitnehmer nicht rechtfertigen. • Anwendung auf den Einzelfall: Für 01.01.2005 bis 31.12.2006 kann von einer Erprobungs-/Bewährungsphase ausgegangen werden; ab 01.01.2007 war die Bewährungsphase beendet und die weiterhin bloß vorübergehende Übertragung entsprach nicht mehr billigem Ermessen, weil keine gesicherte Prognose für Wegfall der dauerhaften Aufgaben vorlag. • Tarifrechtliche Folgen: Mangels Billigkeit der Übertragung ab 01.01.2007 ist die Klägerin nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB richterlich so einzuordnen, als sei die Tätigkeit dauerhaft übertragen; nach § 17 Abs. 4 TVöD-VKA erfolgt bei Höhergruppierung die Stufenzuordnung so, dass mindestens das bisherige Tabellenentgelt gewahrt bleibt; Besitzstandszulagen sind dem Tabellenentgelt nicht hinzuzurechnen. • Berechnung und Ergebnis: Die fiktive Eingruppierung der Klägerin ab 01.01.2007 in E10 Stufe 4 führt aufgrund Stufenlaufzeiten dazu, dass sie ab 01.01.2011 E10 Stufe 5 erreicht; die konkreten Differenzbeträge für Januar 2011 bis April 2012 sind ermittelt und ergeben 5.641,44 € brutto nebst gesetzlicher Verzinsung. • Verfahrensrechtliches: Ansprüche sind nicht wegen § 37 TVöD-VKA verfallen oder verjährt, Klage und Feststellungsantrag waren zulässig; Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin war teilweise erfolgreich. Das LAG hat festgestellt, dass die Klägerin ab dem 01.01.2007 dauerhaft in die Entgeltgruppe E 10 TVöD-VKA einzuordnen ist, sodass sie ab dem 01.01.2011 Anspruch auf E 10 Stufe 5 hatte. Die Beklagte wurde zur Nachzahlung für den Zeitraum 01.01.2011–30.04.2012 in Höhe von insgesamt 5.641,44 € brutto verurteilt; die monatlichen Differenzen sind seit Fälligkeit mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die weitergehende Berufung der Klägerin (z. B. Stufe 6) wurde zurückgewiesen. Die Entscheidung begründet sich damit, dass die bloß vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ab 2007 nicht mehr billigem Ermessen entsprach und das wirtschaftliche Risiko nicht auf die Klägerin verlagert werden durfte; Besitzstandszulagen sind dabei nicht als Tabellenentgelt zu berücksichtigen.