2 Sa 47/14

Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG als Masseverbindlichkeit bei unterlassenem Interessenausgleich • Anspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG entsteht, wenn der Arbeitgeber eine geplante Betriebsänderung durchführt, ohne hinreichend einen Interessenausgleich zu versuchen. • Im Insolvenzverfahren gelten §§ 111–113 BetrVG grundsätzlich weiter; auch der Insolvenzverwalter ist vor Ausspruch von Kündigungen zum Versuch eines Interessenausgleichs verpflichtet. • Nachteilsausgleichsansprüche nach § 113 Abs. 3 BetrVG können, wenn die Betriebsänderung nach Insolvenzeröffnung und durch Unterlassen des Insolvenzverwalters erfolgt, als Masseverbindlichkeit i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO anzuerkennen sein. • Ist nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eine Leistungsklage unzulässig, bleibt die Feststellungsklage zur Geltendmachung einer Masseverbindlichkeit zulässig. Die Klägerin war seit 1993 bei der Spielbanken Sachsen-Anhalt GmbH beschäftigt. Nach Privatisierung und schrittweiser Einstellung des Spielbetriebs informierten Behörden und Gesellschaft über Bedingungen einer Wiederaufnahme. Die Gesellschaft beantragte Insolvenz; der Beklagte wurde Insolvenzverwalter. Im Verlauf wurde die Spielbankzulassung widerrufen, das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte kündigte im April 2012 rund 80 Arbeitnehmer zum 31.07.2012. Die Klägerin erhob Klage; hilfsweise begehrte sie einen Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG. Das Arbeitsgericht sprach einen Nachteilsausgleich zu; der Beklagte und die Klägerin zogen teilweise Berufung ein. Streitpunkt war vor allem, ob der Insolvenzverwalter den Interessenausgleich hinreichend versucht habe, ob die Betriebsänderung bereits vor Insolvenzeröffnung begann und ob der Nachteilsausgleich als Masseverbindlichkeit anzuerkennen sei. • Zulässigkeit: Feststellungsklage war zulässig, weil die streitige Forderung als Masseverbindlichkeit nicht zur Insolvenztabelle anzumelden ist und nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eine Leistungsklage entbehrlich wird (§§ 174, 208, 210 InsO; § 256 ZPO). • Anwendbarkeit BetrVG in Insolvenz: §§ 111–113 BetrVG gelten auch im Insolvenzverfahren; der Insolvenzverwalter hat vor Durchführung einer Betriebsänderung den Versuch eines Interessenausgleichs zu unternehmen; bei gescheiterten Verhandlungen ist erforderlichenfalls die Einigungsstelle anzurufen (§§ 112, 121, 122 InsO; Rechtsprechung BAG). • Beginn der Betriebsänderung: Eine Betriebsänderung beginnt mit der Durchführung unumkehrbarer Maßnahmen (z. B. Kündigungen zur Stilllegung). Vorliegend begann die entscheidende Durchführung erst nach Insolvenzeröffnung durch die Kündigungen im April 2012; frühere Freistellungen oder Verwaltungshandlungen führten nicht zu unumkehrbarer Stilllegung. • Unterlassen des Interessenausgleichs: Der vorläufige Insolvenzverwalter/Anschlussverwalter hat die Einigungsstelle nicht angerufen und damit die Wege zur Einigung nicht hinreichend ausgeschöpft; die bloße Massearmut rechtfertigt das Unterlassen nicht, zumal § 122 InsO nur spezifische, gerichtliche Ausnahmen regelt. • Masseverbindlichkeit: Nach § 55 Abs.1 Nr.1 InsO sind Verbindlichkeiten der Masse auch solche, die aus Unterlassungen des Insolvenzverwalters bei der Verwaltung der Masse entstehen; das Nichtführen hinreichender Interessenausgleichsversuche begründet daher eine Masseverbindlichkeit, wenn die Betriebsänderung nach Insolvenzeröffnung erfolgt. • Höhe des Nachteilsausgleichs: Für die Bemessung gilt § 113 Abs.3 BetrVG in Verbindung mit § 10 KSchG; die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Masse ist bei der Höhe des individuellen Nachteilsausgleichs nicht maßgeblich. Analoge Beschränkung nach § 123 InsO kommt nicht in Betracht. • Ergebnisbemessung im Einzelfall: Unter Würdigung Alter, Betriebszugehörigkeit und Einkommen der Klägerin ergab sich die Berechnung: 18 Jahre x 2.291,00 € : 4 = 10.309,50 € als angemessener Nachteilsausgleich. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten teilweise und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und festgestellt, dass der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG in Höhe von 10.309,50 € als Masseverbindlichkeit zusteht. Begründend führt das Gericht aus, dass der Insolvenzverwalter vor der Durchführung der nach der Insolvenzeröffnung wirksam gewordenen Kündigungen keinen hinreichenden Versuch eines Interessenausgleichs unternommen und nicht die Einigungsstelle angerufen hat; dadurch sei die Schutzfunktion des § 113 BetrVG verletzt worden. Die Feststellungsklage war zulässig, weil Masseverbindlichkeiten nicht zur Insolvenztabelle anzumelden sind und nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eine Leistungsklage unzulässig wäre. Die Höhe des Nachteilsausgleichs wurde nach § 10 KSchG bemessen; eine Beschränkung nach § 123 InsO oder eine Berücksichtigung der Massearmut bei der Höhe war nicht vorzunehmen. Die Kostenentscheidung erfolgt nach dem Erfolg der jeweiligen Berufungsanträge; die Revision wurde zugelassen.