2 Sa 53/14

Nachteilsausgleich als Masseverbindlichkeit bei nacheröffneter Betriebsstilllegung • Ein Insolvenzverwalter muss auch im eröffneten Insolvenzverfahren vor Durchführung einer Betriebsänderung hinreichend versuchen, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu erreichen; die bloße Massearmut enthebt hier nicht generell von dieser Verpflichtung. • Erfolgt die Betriebsänderung (hier: Kündigung aller Arbeitnehmer) erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und hat der Insolvenzverwalter den Interessenausgleich nicht hinreichend versucht, begründet der Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 Abs. 3 BetrVG eine Masseverbindlichkeit i.S.v. § 55 Abs.1 Nr.1 InsO. • Ist nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eine Leistungsklage nicht durchführbar, steht dem Arbeitnehmer die Feststellungsklage auf Anerkennung des Nachteilsausgleichsanspruchs als Masseverbindlichkeit offen. • Die Höhe des Nachteilsausgleichs bemisst sich im Anwendungsbereich von § 113 Abs.3 BetrVG nach § 10 KSchG (pflichtgemäßes Ermessen); eine allgemeine Begrenzung auf 2,5 Monatsgehälter durch analoge Anwendung von § 123 InsO kommt nicht in Betracht. Der Kläger war langjährig bei der Spielbanken Sachsen-Anhalt GmbH beschäftigt. Das Unternehmen stellte den Spielbetrieb faktisch im Mai 2011 ein; Verwaltungsbehörden ordneten Sicherungsmaßnahmen an. Im Juli 2011 beantragte die Geschäftsführung Insolvenz; das Insolvenzverfahren wurde am 06.02.2012 eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Nach weiterhin geführten Gesprächen und verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurde die Spielbankenzulassung entzogen; im April 2012 kündigte der Insolvenzverwalter allen rund 80 Beschäftigten zum 31.07.2012. Der Gesamtbetriebsrat verhandelte mit Bevollmächtigten, ein schriftlicher Interessenausgleich kam nicht zustande. Der Kläger klagte auf Kündigungsschutz und hilfsweise auf Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG; in den Berufungsverfahren wurde letzten Endes nur noch über den Nachteilsausgleich entschieden. • Zulässigkeit der Feststellungsklage: Nachteilsausgleichsansprüche, die Masseverbindlichkeiten sind, können nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden; nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist eine Leistungsklage unzulässig, so dass die Feststellungsklage nach § 256 ZPO das geeignete Verfahren ist. • Anwendbarkeit der Betriebsverfassungsregeln in Insolvenz: §§ 111–113 BetrVG gelten auch in einem eröffneten Insolvenzverfahren; der Insolvenzverwalter hat vor Durchführung einer Betriebsänderung die Verhandlungen zu einem Interessenausgleich hinreichend zu versuchen; die Ausnahme, ohne Verfahren vorzugehen, ist nur durch das gerichtliche Verfahren des § 122 InsO (gerichtliche Zustimmung) geregelt. • Beginn der Betriebsänderung: Der maßgebliche Beginn liegt in der Ergreifung unumkehrbarer Maßnahmen; die bloße Freistellung oder vorübergehende Einstellung des Betriebs im Mai 2011 samt Sicherungsmaßnahmen und verwaltungsgerichtliche Anfechtungen führten noch nicht zu unumkehrbaren Tatsachen. Die endgültigen Kündigungen im April 2012 stellten die erste wirklich unumkehrbare Maßnahme nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens dar. • Masseverbindlichkeit: Weil der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Verfahrens die Durchführung der Betriebsänderung begann, ohne den Interessenausgleich hinreichend versucht zu haben, begründet die Unterlassung eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs.1 Nr.1 InsO. • Bemessung des Nachteilsausgleichs: Die Anspruchshöhe ist gemäß § 113 Abs.3 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen; wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers oder Insolvenzbelange sind für die Bemessung nicht maßgeblich. Eine analoge Beschränkung durch § 123 InsO auf 2,5 Monatsgehälter ist ausgeschlossen. • Anwendung auf den Einzelfall: Unter Berücksichtigung von Alter, Dienstjahren und Bruttogehalt des Klägers ergab sich eine Abfindung nach der Formel (Beschäftigungsjahre x Monatsbrutto : 4) in Höhe von 8.910,00 €; weitergehende Ansprüche wurden abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Insolvenzverwalters teilweise stattgegeben und festgestellt, dass der Kläger einen Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 Abs.3 BetrVG in Höhe von 8.910,00 € gegen den Beklagten hat und dieser Anspruch als Masseverbindlichkeit i.S.v. § 55 Abs.1 Nr.1 InsO anzuerkennen ist. Die weitergehenden Berufungsanträge beider Parteien wurden zurückgewiesen. Begründend führte das Gericht aus, dass der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Verfahrens mit der Durchführung der Betriebsstilllegung begonnen habe, ohne den erforderlichen hinreichenden Versuch eines Interessenausgleichs zu unternehmen, und dass in diesem Fall der Nachteilsausgleich eine Masseverbindlichkeit begründet. Die Höhe des festgestellten Nachteilsausgleichs bestimmte das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Heranziehung der Maßstäbe des § 10 KSchG; eine Begrenzung entsprechend § 123 InsO kommt nicht zur Anwendung. Die Revision wurde zugelassen.