8 Ta 7/24

Leitsatz: 1. Die Amtszustellung eines Unterlassungstitels erfüllt nicht die Anforderungen einer Vollziehung im Sinne von § 929 Abs. 2 ZPO.(Rn.39) 2. Die Zustellung einer Unterlassungsverfügung ohne Strafandrohung im Parteibetrieb ist nicht als Vollziehung geeignet.(Rn.40) 3. Die einstweilige Verfügung wird mit der Zustellung der nachträglich erwirkten Ordnungsmittelandrohung vollzogen.(Rn.40) I. 1. Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 11.12.2023 – 8 Ga 1/23 – wird z u r ü c k g e w i e s e n. 2. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Rechtsfrage, ob die innerhalb eines Monats nach Verkündung der beantragten Unterlassungsverfügung nachträglich erwirkte und zugestellte Ordnungsmittelandrohung geeignet ist, die in § 929 Absatz 2 ZPO bestimmte Frist zur Vollziehung der einstweiligen Verfügung zu wahren, ohne dass die zuvor erlangte Unterlassungsverfügung zusätzlich im Parteibetrieb zugestellt worden ist. Unter dem 04.10.2023 begehrte die Beschwerdegegnerin bei dem Landgericht Dessau-Roßlau den Erlass einer einstweiligen Verfügung und beantragte, 1. der Verfügungsbeklagten, der, im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die im August 2023 ausgeschriebene Stelle einer Direktorin/eines Direktors mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu besetzen, so lange im beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt unter dem Aktenzeichen 8 Sa 188/23 anhängigen Hauptsacheverfahren ihr Antrag auf Verurteilung der Verfügungsbeklagten zur Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens gemäß Stellenausschreibung vom 17.11.2021 nicht rechtskräftig abgewiesen worden ist; hilfsweise 2. der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig zu untersagen, die im August 2023 ausgeschriebene Stelle einer Direktorin/eines Direktors mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis im Hauptsacheverfahren über ihre Berücksichtigung als Kandidatin im Auswahlverfahren rechtskräftig entschieden worden ist. Nach einem gerichtlichem Hinweis, dass der beschrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten unzulässig und das Arbeitsgericht Dessau-Roßlau zuständig sein dürfte, verwies das Landgericht Dessau-Roßlau das Verfahren mit Beschluss vom 13.10.2023 „an das für den Rechtsweg vor den Arbeitsgerichten zuständige Arbeitsgericht Dessau-Roßlau“. Auf die mündliche Verhandlung vom 14.11.2023 verkündete das Arbeitsgericht am selben Tag ein Urteil mit nachfolgendem Tenor: 1. Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig untersagt, die im August 2023 ausgeschriebene Stelle einer Direktorin/eines Direktors mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis im Hauptsacheverfahren über die Berücksichtigung der Verfügungsklägerin als Kandidatin im Auswahlverfahren rechtskräftig entschieden worden ist. 2. Im Übrigen wird der Antrag zu 1) abgewiesen. ...“ Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beschwerdegegnerin am 30.11.2023 und den Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin am 01.12.2023 zugestellt. Mit am selben Tag bei dem Arbeitsgericht Dessau-Roßlau eingegangenen Schriftsätzen vom 16.11.2023, beantragte die Beschwerdegegnerin die Übersendung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils beantragt, ihr erteilt unter dem 05.12.2023, sowie zu beschließen, der Antragsgegnerin für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die mit Urteil vom 14.11.2023 verkündete einstweilige Verfügung, nach der der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig untersagt ist, die im August 2023 ausgeschrieben Stelle einer Direktorin/eines Direktors mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis im Hauptsachverfahren über ihre Berücksichtigung als Kandidatin im Auswahlverfahren rechtskräftig entschieden worden ist, ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, anzudrohen. Dieser Antrag wurde den Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin am 21.11.2023 zugestellt, die beantragt haben, den Antrag zurückzuweisen und in Ermangelung der Kenntnis über ein Hauptsacheverfahren gleichzeitig zusicherten, als staatliche Stelle des öffentlichen Rechts, die Stelle nicht mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt über die Berufung im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 14.11.2023 entschieden hat. Mit Beschluss vom 11.12.2023 hat das Arbeitsgericht Dessau-Roßlau dem Antrag der Beschwerdegegnerin vollumfänglich entsprochen und der Beschwerdeführerin Ordnungsmittel für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die mit Urteil vom 14.11.2023 verkündete einstweilige Verfügung angedroht. Dieser Beschluss ist den Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin am 13.12.2023 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 22.12.2023 bei dem Arbeitsgericht Dessau-Roßlau eingegangene sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin, der mit Beschluss des Gerichts vom 24.01.2024 nicht abgeholfen worden ist. Zu der Begründung ihrer sofortigen Beschwerde trägt die Beschwerdeführerin vor, der Androhungsbeschluss vom 11.12.2023 sei aufzuheben, weil die im Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 14.11.2023 enthaltene Unterlassungsverfügung nicht mehr vollstreckbar sei. Die Androhung von Ordnungsmitteln sei nur dann rechtmäßig, wenn die Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen erfüllt seien. Daran fehle es hier, weil der Titel nicht im Parteibetrieb zugestellt worden sei. Der Mangel könne auch nach Ablauf der Vollziehungsfrist nicht mehr nachträglich geheilt werden. II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. 1. Sie ist gemäß §§ 64 Abs. 7, 62 Abs. 2 ArbGG iVm. § 793 ZPO an sich statthaft sowie frist- und formgerecht gemäß § 78 Satz ArbGG, §§ 567,569 ZPO eingelegt worden. 2. Die sofortige Beschwerde ist hingegen nicht begründet. a. Der Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln ist zulässig. Insbesondere fehlt ihm nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zwar hat die Beschwerdeführerin erklärt, sie werde als staatliche Stelle des öffentlichen Rechts die Stelle nicht mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt über die Berufung im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 14.11.2023 entschieden hat. Mit dieser Erklärung entspricht die Beschwerdeführerin allerdings lediglich der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Rn.44), dass eine öffentlich-rechtliche juristische Person, wie hier die, eine gerichtliche Verurteilung künftig beachtet, selbst wenn kein vollstreckbarer Titel vorliegt. Diese, von dem Gericht gegenüber dem öffentlichen Arbeitgeber zum Ausdruck gebrachte Erwartungshaltung, schließt es hingegen nicht aus, der Befolgung einer erwirkten Unterlassungsverfügung unter Anwendung gesetzlich eröffneter Möglichkeiten auch durch mittelbaren Zwang, wie durch Verhängung von Ordnungsmitteln, nachzuhelfen (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Rn. 32 ff.). b. Der Antrag ist zudem begründet. Die Beschwerdegegnerin hat das im Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau vom 14.11.2023 titulierte Unterlassungsgebot fristgerecht im Sinne des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen. aa. Nach § 62 Abs. 2 ArbGG, § 936 ZPO iVm. § 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem sie verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch sie erging, zugestellt wurde, ein Monat verstrichen ist. Deshalb muss eine einstweilige Verfügung innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen werden. Unter “Vollziehung” in diesem Sinne ist die Einleitung der Zwangsvollstreckung aus dem Arrest oder aus der einstweiligen Verfügung zu verstehen (BAG, Urteil vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Rn. 32; BGH, Urteil vom 02.11.1995 - IX ZR 141/94 - Rn. 9, BGHZ 131, 141; OLG Nürnberg, Urteil vom 21.12.2021 – 3 U 3716/21 – Rn. 12). Zwangsvollstreckung erfolgt nie von Amts wegen, sondern setzt immer eine Initiative des Gläubigers voraus. Deshalb muss der Gläubiger innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO aktiv werden, indem er vom Titel Gebrauch macht (BAG, Urteil vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Rn 32). Die Vorschrift des § 929 Abs. 2 ZPO dient ersichtlich dem Schuldnerschutz. Bereits in der Civilprozeßordnung vom 30. Januar 1877 (RGBl. S. 83) war für Arrestbefehle eine Vollziehungsfrist, damals von zwei Wochen, in der ansonsten mit § 929 Abs. 2 ZPO im Wesentlichen wortgleichen Vorschrift des § 809 Abs. 2 CPO eingeführt worden. Die Frist wurde für erforderlich erachtet, "um die Benutzung des Arrestbefehls unter vielleicht ganz veränderten Umständen zu verbieten" (vgl. Entwurf einer Deutschen Civilprozeßordnung von 1871, Begründung zu §§ 725 bis 729, neu abgedruckt bei Dahlmanns, Neudrucke prozessualer Kodifikationen und Entwürfe des 19. Jahrhunderts, 1971, Bd. 2, S. 496; Begründung des Entwurfs einer Deutschen Civilprozeßordnung von 1872, Begründung zu §§ 741 - 745). Darin wird auch für die heute geltende Regelung die wesentliche Funktion der Vollziehungsfrist gesehen (vgl. Zöller/ Vollkommer, ZPO, 35. Auflage, 2024, § 929 Rn. 2). Die Frist soll insbesondere sicherstellen, dass der (Arrest- oder) Verfügungsgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt (Zöller, a.a.O.). Insofern dient die Regelung in einem allgemeinen Sinne dem Schuldnerschutz. Für solche Schuldner, die vom Erlass des Arrestbefehls oder der einstweiligen Verfügung Kenntnis erlangt haben, bewirkt sie darüber hinaus, dass diese Schuldner nicht über längere Zeit im ungewissen gehalten werden, ob sie aus dem Titel noch in Anspruch genommen werden (BVerfG, Beschluss vom 27.04.1988 – 1 BvR 549/87 – Rn.3; BGH Beschluss vom 22.01.2009 – I ZB 115/07 – Rn. 15). bb. Das gilt auch für Unterlassungsgebote. Sie sind ebenfalls der Vollziehung fähig. Das Arbeitsgericht Dessau-Roßlau hat eine solche Unterlassungsverfügung erlassen. Es hat der Beschwerdeführerin im einstweiligen Verfügungsverfahren untersagt, die Stelle bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu besetzen. Auch bei einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung ist eine den Anforderungen des § 929 Abs. 2 ZPO entsprechende Vollziehung erforderlich (BAG, Urteil vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Rn. 34; BGH, Urteil vom 22.10.1992 - IX ZR 36/92 - Rn. 19, LAG Hamm, Beschluss vom 02.01.2017 – 7 Ta 585/16 – Rn.15 ff.). Unterlassungsgebote lassen sich zwar nicht durch unmittelbaren Zwang durchsetzen. Deren Befolgung kann aber durch mittelbaren Zwang, wie durch Verhängung von Ordnungsmitteln, nachgeholfen werden. Indem der Gläubiger mittelbaren Zwang anwendet, macht er von dem Unterlassungstitel Gebrauch und bringt damit zum Ausdruck, dass er eine Nichtbeachtung nicht hinnehmen wolle. cc. Die Beschwerdegegnerin hat das im Urteil des Arbeitsgerichts Dessau-Roßlau titulierte Unterlassungsgebot fristgerecht iSd. § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen. Sie hat entsprechende Vollstreckungsmaßnahmen veranlasst. (1) Die einmonatige Frist für die nach § 929 Abs. 2 ZPO notwendige Vollziehung der Urteilsverfügung begann mit der Verkündung des Urteils am 14.11.2023 (§ 929 Abs. 2, § 936 ZPO). Sie endete demgemäß mit Ablauf des 14.12.2023. Innerhalb dieser Frist hat die Beschwerdegegnerin eine geeignete Vollziehungsmaßnahme iSd. § 929 Abs. 2 ZPO ergriffen. (2) Allerdings erfüllt die innerhalb der Monatsfrist vorgenommene Amtszustellung des Untersagungstitels am 01.12.2023 nicht die Anforderungen einer Vollziehung iSv. § 929 Abs. 2 ZPO. Die Amtszustellung von Urteils-Unterlassungsverfügungen genügt für die Vollziehung nicht. Ihr fehlt - eben weil sie vom Gericht veranlasst wird - das “spezifisch vollstreckungsrechtliche Element”, dass der Gläubiger tätig wird und seinen Willen kundgibt, von dem Titel zwangsweise Gebrauch zu machen (BAG, Urteil vom 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – Rn. 37; BGH, Urteil vom 22.10.1992 - IX ZR 36/92 - Rn. 24; a.A. Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 5. Auflage, 2022, F.29 ff. mit weiteren zahlreichen Nachweisen, der allerdings aus Gründen anwaltlicher Vorsicht empfiehlt, trotz der von ihm vertretenen Auffassung sicherheitshalber eine Parteizustellung vorzunehmen). (3) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wäre aber auch allein die Zustellung einer Unterlassungsverfügung ohne Strafandrohung – wie hier - im Parteibetrieb nicht als Vollziehung geeignet (BGH, Urteil vom 02.11.1995 – IX ZR 141/94 – Rn.16). Die bloße Zustellung der nicht mit einer Strafdrohung versehenen Unterlassungsverfügung im Parteibetrieb besagt zwar, dass der Gläubiger von der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen will; ob er sie notfalls mit Hilfe von Ordnungsmitteln durchsetzen wird, geht daraus indessen noch nicht hervor. Nur wenn eine wenigstens mittelbare Zwangswirkung geschaffen wird, befindet sich der Gegner in einer Lage, die derjenigen bei Vollziehung anderer Ansprüche vergleichbar ist. Die Zustellung einer Unterlassungsverfügung im Parteibetrieb genügt als Vollziehung deshalb nur dann, wenn die Verfügung bereits die Androhung von Ordnungsmitteln enthält; andernfalls wird die einstweilige Verfügung erst mit der Zustellung der nachträglich erwirkten Ordnungsmittelandrohung vollzogen (BGH, Urteil vom 02.11.1995 – IX ZR 141/94 – Rn.16). So verhält es sich hier. Mit Schriftsatz vom 16.11.2023, der am selben Tag bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist, hat die Beschwerdegegnerin beantragt, nachträglich gegenüber der Beschwerdeführerin Ordnungsmittel anzudrohen. Von diesem Antrag hat die Beschwerdeführerin durch Zustellung am 21.11.2023 Kenntnis erlangt. Im Gegensatz zu der nach § 890 Abs. 2 ZPO zulässigen Aufnahme der Androhung bereits in den Titel erfordert diese Antragstellung ein besonderes Verfahren. Der Antrag ist an das Prozessgericht erster Instanz als Vollstreckungsgericht zu richten, das hierüber nicht ohne Anhörung des Schuldners entscheiden kann. Auch müssen die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung nach den §§ 750ff ZPO – wie hier erfüllt - grundsätzlich gegeben sein. Ferner unterliegt dieser Beschluss der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO. Unabhängig davon sind die Erwirkung dieses Beschlusses und seine Zustellung an den Schuldner deutlicher Ausdruck des Willens des Gläubigers, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Obwohl Voraussetzung für den Erlass des Beschlusses nicht ist, dass der Schuldner dem Verbot bereits zuwidergehandelt hat, wird damit doch ein weit stärkerer Zwang auf den Schuldner ausgeübt als durch die im Titel enthaltene, meist routinemäßig beantragte Androhung, so dass es gerechtfertigt ist, die durch besonderen Beschluss des Vollstreckungsgerichts erwirkte nachträgliche Androhung nicht nur als Beginn der Zwangsvollstreckung anzusehen (BGH, Urteil vom29.09.1978 – I ZR 107/77 – Rn. 19 m.w.zahlreichen Nachweisen), sondern auch als Vollziehung im Sinne des § 929 Abs. 2 ZPO. Der hier streitgegenständliche Beschluss wurde der Beschwerdegegnerin am 13.12.2023 und damit fristgerecht innerhalb der einmonatigen Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO zugestellt. 3. Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres ohne Erfolg geführten Beschwerdeverfahrens zu tragen. 4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 78 Satz, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.