6 Sa 358/08

Änderungskündigung unwirksam bei unvollständiger Prüfung innerbetrieblicher Weiterbeschäftigung (Verhältnismäßigkeit) • Die Zustimmung einer Integrationsbehörde ist nicht wegen rein örtlicher Zuständigkeitsfehler automatisch nichtig; solche Fehler sind im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu klären (§ 40 Abs.3 Nr.1 SGB X). • Eine Änderungskündigung ist unzulässig, wenn der Arbeitgeber die angestrebte Vertragsänderung durch Ausübung des Direktionsrechts hätte erreichen können; der Arbeitgeber muss das dem Arbeitnehmer zumutbarste Änderungsangebot unterbreiten. • Bei Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes hat der Arbeitgeber alle internen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen; Stellen, die nicht in einer zentralen Jobbörse veröffentlicht wurden, sind in die Prüfung einzubeziehen. • Schutzvorschriften des Tarifvertrags (hier besonderer Kündigungsschutz) können bestehen bleiben und führen dazu, dass Änderungskündigungen auf Verhältnismäßigkeit zu prüfen sind; bei Verstoß besteht vorläufiger Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens. • Ein vorläufiger Weiterbeschäftigungsanspruch entfällt nur, wenn dem Arbeitgeber die tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit objektiv unmöglich ist; eine tatsächliche Konzernleihe kann diese Möglichkeit begründen. Der Kläger, seit 1974 bei der Rechtsvorgängerin/Beklagten beschäftigt und gemäß Tarifregelungen unter Sonderkündigungsschutz stehend, war zuletzt in L… als Fernmeldehandwerker eingruppiert. Zum 25.06.2007 verlagert die Beklagte operative Tätigkeiten in eine neugegründete Tochtergesellschaft (DT NP) und kündigte nach Ablehnung eines Versetzungs-/Änderungsangebots den Kläger ordentlich zum 31.10.2008. Der Kläger ist schwerbehindertengleichgestellt; die Beklagte holte eine Zustimmung des Landschaftsverbands ein. Der Kläger hielt die Kündigung für unwirksam, u. a. wegen fehlender oder nicht zuständiger Integrationsbehördenzustimmung, wegen tariflich begründetem Kündigungsschutz, fehlender umfassender Prüfung innerbetrieblicher Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und unterbliebener Betriebsratsanhörung, und begehrte Feststellung der Unwirksamkeit sowie Weiterbeschäftigung. Das Arbeitsgericht gab dem Kläger in Teilen statt. Die Beklagte legte Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 64 Abs.2 lit.c, 66 Abs.1 ArbGG; §519 ZPO). • Integrationsamt: Eine bei der Zustimmung zur Kündigung gegebene örtliche Zuständigkeitsabweichung führt nicht ohne weiteres zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts; nach §40 Abs.3 Nr.1 SGB X ist die mangelnde örtliche Zuständigkeit nicht automatisch nichtig und ist im Verwaltungs- bzw. Widerspruchsverfahren zu klären. Somit greift die vom Arbeitsgericht angenommene Nichtigkeit der Zustimmung nicht durch. • Direktionsrecht vs. Änderungskündigung: Der Arbeitgeber darf nicht durch Änderungskündigung vorgehen, wenn er die gewünschte Änderung durch Ausübung des Direktionsrechts hätte erreichen können; der vertraglich vereinbarte Arbeitsort (L…) stand fest, es bestand kein Versetzungsvorbehalt und §6 MTV DT AG begründet keine eigene Versetzungsermächtigung. • Verhältnismäßigkeit und Auswahl des Änderungsangebots: Selbst bei Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes muss der Arbeitgeber das für den Arbeitnehmer am wenigsten belastende, objektiv zumutbare Änderungsangebot unterbreiten; bei mehreren geeigneten Optionen ist jene mit der geringsten Abweichung von bisherigen Arbeitsbedingungen anzubieten (Grundsatz der Erforderlichkeit). • Prüfung aller Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten: Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen jeder Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (§1 Abs.2 Satz4 KSchG). Er durfte sich nicht auf die zentrale Jobbörse beschränken; interne, nicht dort veröffentlichte Stellen sind in die Prüfung einzubeziehen. Die Beweisaufnahme ergab, dass solche internen Verfahren regelmäßig bestanden und die Beklagte nicht alle Möglichkeiten berücksichtigte. • Tariflicher Sonderkündigungsschutz: Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes (sowohl nach früherem TV Arb als auch nach MTV DT AG). Auch wenn Ausnahmeregelungen bestehen, führt die verhältnismäßige und umfassende Prüfungspflicht des Arbeitgebers hier zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung. • Vorläufige Weiterbeschäftigung: Nach gefestigter Rechtsprechung besteht bis zu einem die Unwirksamkeit feststellenden Urteil ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung, sofern kein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers entgegensteht. Fehlt die tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit nicht objektiv, kann der Arbeitgeber sich nicht darauf berufen; die tatsächliche Konzernleihe zu DT NP zeigte, dass die Beklagte objektiv in der Lage war, vorübergehend zu beschäftigen. • Kosten und Revision: Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg; die Kostenentscheidung folgt aus §97 ZPO; Revision wurde nicht zugelassen, da keine grundsätzlichen Rechtsfragen entscheidungserheblich waren. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; die Kündigung vom 20.03.2008 ist unwirksam, weil die Beklagte die Verhältnismäßigkeit verletzt und nicht alle internen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten geprüft hat. Der Kläger hat Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits; die tatsächliche Einsetzung im Wege der Konzernleihe zeigt, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit bestand. Die Zustimmung der Integrationsbehörde wurde nicht aus rein örtlichen Zuständigkeitsgründen als nichtig festgestellt; solche Fragen sind verwaltungsrechtlich zu klären. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits; Revision wurde nicht zugelassen.