1 Sa 365/11

Leitsatz: Beim Nettolohnvergleich nach § 16 Abs 2 Ziff 2 BetrAVG sind nur die den aktiven Arbeitnehmern tatsächlich gezahlten Vergütungsbestandteile zu berücksichtigen. Hierzu gehört der fiktive Betrag, der für eine betriebliche Altersversorgung in Höhe der bereits beim Arbeitgeber erlangten Anwartschaft vom Arbeitnehmer hätte aufgewandt werden müssen (bAV-Lohnäquivalent), nicht.(Rn.46) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 25.08.2011 – 5 Ca 572 b/11 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete und damit zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die zulässige Klage des Klägers ist begründet. Das Arbeitsgericht hat ihr zu Recht in vollem Umfang stattgegeben. I. Die Feststellungsklage des Klägers ist zulässig. Der Umfang einer Leistungsverpflichtung aus einem Versprechen auf betriebliche Altersversorgung ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Der Feststellungsklage steht vorliegend auch nicht der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage entgegen. Eine auf eine Zahlungsverpflichtung gerichtete Feststellungsklage ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn das Feststellungsurteil zu einer endgültigen Streitbeilegung führt, weil die Beklagte signalisiert hat, dass sie bereits auf ein Feststellungsurteil hin leisten wird (BAG, Urteil vom 05.11.1964 – 5 AZR 405/63 -, AP-Nr. 1 zu § 3 BurlG; ebenso für die vorliegende Sachverhaltskonstellation LAG Schl.-Holst., Urt. v. 22.03.2012 – 5 Sa 371/11 -). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Insbesondere hat die Beklagte die diesbezüglichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, wonach nach rechtskräftiger Entscheidung der Rechtsfrage die Beklagte entsprechende Zahlungen leisten werde, mit der Berufung nicht angegriffen. Zudem zahlt die Beklagte aufgrund des Feststellungsurteils bereits die ausgeurteilten Beträge. II. Die Klage ist auch begründet. Gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Diesen Anspruch des Klägers hat die Beklagte durch ihre Entscheidung, die Betriebsrente des Klägers zum 01.07.2009 um 2,9 % zu erhöhen nicht erfüllt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Kläger daher eine Anpassung in Höhe der Entwicklung des Verbraucherpreisindexes von 6,04 % in der Zeit vom 01.01.2006 bis 01.07.2009 verlangen. 1. Die Anpassungsverpflichtung der Beklagten gilt nicht nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG als erfüllt. Nach dieser Vorschrift gilt die Verpflichtung zur Anpassung der Betriebsrente nach Abs. 1 als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens im Prüfungszeitraum. a) Die Beklagte hat im Rahmen der Prüfung ihrer Anpassungsverpflichtung nämlich den falschen Prüfungszeitraum zugrunde gelegt. Sie hat die Nettolöhne der Arbeitnehmer ihres Konzerns vom 01.01.2006 bis 31.12.2008 herangezogen. Maßgeblicher Prüfungszeitraum ist aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Zeitraum ab Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag (BAG, Urt. v. 28.04.1992 – 3 AZR 142/91 – Juris, vom 28.06.2011 – 3 AZR 859/09 – Juris). Dieser vom BAG in den dargestellten Entscheidungen umfangreich begründeten Auffassung schließt sich die Berufungskammer an. Danach hätte die Beklagte bei ihrer Anpassungsentscheidung die Nettolohnentwicklung vom 01.01.2006 bis 30.06.2009 zugrunde legen müssen. Da sie das nicht getan hat, ist die Anpassungsentscheidung fehlerhaft. b) Die Erfüllung der Anpassungsverpflichtung durch die Beklagte folgt auch nicht aus der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 11.01.2012 vorgelegten Alternativberechnung. Diese entspricht aus mehreren Gründen nicht den gesetzlichen Voraussetzungen. Weder hat die Beklagte ordnungsgemäße vergleichbare Arbeitnehmergruppen gebildet, noch hat sie ihre Berechnung auf Basis der Nettolohnentwicklung ordnungsgemäß vorgenommen. aa) Die Beklagte hat keine ordnungsgemäßen vergleichbaren Arbeitnehmergruppen im Sinne des § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG ihrer Berechnung zugrunde gelegt. Dies ergibt sich zwar nicht bereits daraus, dass sie Arbeitnehmer verschiedener Konzernunternehmen zu Gruppen zusammengefasst hat, wohl aber daraus, dass die vorgenommene Bildung der Vergleichsgruppe fehlerhaft ist. § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG verbietet nicht eine konzernweit ermittelte, einheitliche reallohnbezogene Obergrenze. Diese Vorschrift zwingt die Arbeitgeber nicht zu einer unternehmensbezogenen Bildung vergleichbarer Arbeitnehmergruppen, sondern verschafft den Arbeitgebern erhöhte Rechtssicherheit, wenn sie den vom Gesetzgeber ausdrücklich gebilligten Weg beschreiten. Die Formulierung „gilt als erfüllt“ bringt zum Ausdruck, dass es keiner weiteren Prüfung mehr bedarf, wenn die gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden. Das heißt jedoch nicht, dass andere Berechnungsmethoden ermessensfehlerhaft sind. Entscheidet sich der Arbeitgeber für eine andere Berechnungsart, so ist noch eine Billigkeitskontrolle erforderlich. Sie ist mit Prozessrisiken verbunden. Eine Abweichung von der im Gesetz vorgesehenen und für interessengerecht erachteten Berechnungsmethode ist zwar möglich, bedarf aber einer tragfähigen Begründung. An sie dürfen wegen des weiten Ermessensspielraums des Arbeitgebers keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Bei der Bewertung eines von § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG abweichenden Anpassungsmodells ist von wesentlicher Bedeutung, inwieweit es sich in die Gesamtkonzeption des Versorgungswerks einfügt und den Interessen der Versorgungsempfänger Rechnung trägt. Die Vor- und Nachteile sind nicht punktuell zu einem einzelnen Anpassungsstichtag, sondern langfristig und generalisierend festzustellen. Da bei einer unternehmensübergreifenden reallohnbezogenen Obergrenze sowohl Risiken als auch Chancen sinken, wird es sich häufig um eine ausgewogene interessengerechte Lösung handeln. Soll die Nettolohnentwicklung aller Mitarbeiter eines Konzerns zugrunde gelegt werden, bedarf diese Abweichung von § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG einer ausreichenden Begründung. Auch bei einer konzernweiten reallohnbezogenen Obergrenze entspricht es dem Leitbild des § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG, nicht auf die gesamte Belegschaft, sondern auf eine Gruppe von Arbeitnehmern abzustellen, die mit dem Versorgungsempfänger vergleichbar ist (BAG, Urt. v. 30.08.2005 – 3 AZR 395/04 – Juris, Rn. 35 – 37 u. 40). Mit den Entscheidungen anderer Landesarbeitsgerichte geht auch die Berufungskammer im vorliegenden Rechtsstreit davon aus, dass die Beklagte bei der Bestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmergruppen den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum überschritten hat. Das LAG Schl.-Holst. hat in seinem Urteil vom 22.03.2012 (5 Sa 371/11) insoweit ausgeführt: Die Beklagte meint, bei der Berechnung der Realeinkommensentwicklung müssten nur die sogenannten Executives unberücksichtigt bleiben. Sie verfügten nicht über die vom Bundesarbeitsgericht verlangten Gemeinsamkeiten in der Vergütungsstruktur und -entwicklung. Bei den übrigen Mitarbeitergruppen sei eine weitere Differenzierung nicht erforderlich. Das Vorbringen der Beklagten in erster Instanz als richtig unterstellt, hat sie die "Executives" zu Recht aus der Reallohnbetrachtung herausgenommen. Es handelt sich um eine Gruppe, die unter dem Gesichtspunkt klarer, verdienstbezogener Kriterien nicht mit den übrigen Mitarbeitern I.-Deutschland vergleichbar ist. Die „Executives“ beziehen eine weitestgehend erfolgsabhängige Vergütung in Höhe von 40 – 50 % der Gesamtvergütung. Dies führt zwangsläufig zu starken Schwankungen, die Mitarbeiter mit Tarifgehältern oder in Gehaltsbändern festgelegten AT-Vergütungen nicht hinzunehmen haben. Eine an Vergütungskriterien gemessene Vergleichbarkeit der „Executives“ gegenüber den Tarifangestellten und den AT-Mitarbeitern kann mithin nicht festgestellt werden. Gegen die Herausnahme der „Executives“ erhebt der Kläger in der Berufungsinstanz auch keine Einwände mehr. Nicht zu folgen ist der Auffassung der Beklagten, eine weitere Differenzierung sei nicht erforderlich gewesen. Sie begründet das damit, dass alle Mitarbeiter im Konzern über eine vergleichbare Vergütungsstruktur verfügen. Die Vergütungen seien in Tarifverträgen und in sog. Gehaltsbändern (AT-Vergütungen) festgelegt. Zwar gäbe es auch bei den Tarifangestellten und den außertariflichen Angestellten zum Teil erfolgsabhängige Vergütungsbestandteile. Die wesentlichen Bezüge seien aber fest definiert. Die Tariferhöhungen hätten mittelbar auch auf die Vergütungen der außertariflichen Angestellten Einfluss. Vergütungsanhebungen orientierten sich meist an den tariflichen Vergütungen. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die "wesentlichen Bezüge" der Tarifangestellten und der AT-Angestellten vergleichbar seien. Das gilt nach ihrem eigenen Vorbringen nicht für die erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteile. Es ist weder vorgetragen, in welchem prozentualen Verhältnis die in den Gehaltsbändern festgelegten AT-Vergütungen zu den erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteilen stehen, noch hat sie dargelegt, wie hoch der prozentuale Anteil der erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteile der AT-Angestellten im Vergleich zu den Tarifangestellten ist. Das wäre schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Beklagte die gesunkenen Bruttogehälter auch auf die Verringerung variabler Vergütungsbestandteile zurückgeführt hat. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Bezüge der Tarifangestellten und der AT-Angestellten nicht parallel entwickelt haben, ergeben sich aus dem weiteren Vortrag der Beklagten, für die Tarifangestellten seien freiwillige Leistungen, wie zusätzliches Urlaubsgeld, entfallen (LAG Niedersachsen, Urt. v. 16.02.2012 – 4 Sa 1001/11 B -, a.a.O.). Es lässt sich dem Vortrag der Beklagten gerade nicht entnehmen, dass sie bei der vorliegenden Anpassungsentscheidung die Vergleichsgruppe nach klaren, einkommensorientierten Kriterien gebildet hat. Insbesondere hat die Beklagte nicht im Ansatz dargelegt, dass sich das Gesamtnettoeinkommen der Tarifangestellten und der AT-Angestellten im Prüfungszeitraum prozentual gleich entwickelt hat. Dieser im Ergebnis so auch vom LAG Niedersachsen (a. a. O.) geteilten Auffassung schließt sich auch die vorliegende Berufungskammer in vollem Umfang an und macht sie sich zu Eigen. bb) Darüber hinaus hat die Beklagte die für die Vergleichsbetrachtung heranzuziehenden Nettolöhne der bei ihr beschäftigen Arbeitnehmer tatsächlich nicht zutreffend berücksichtigt. Mit der Begrenzung der Anpassungspflicht auf den Anstieg der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen hat der Gesetzgeber eine reallohnbezogene Obergrenze festgelegt. Ein voller Ausgleich der Teuerungsrate ist nicht erforderlich, wenn die durchschnittlichen Nettoverdienste vergleichbarer Arbeitnehmergruppen geringer gestiegen sind, als der im Prüfungszeitraum eingetretene Kaufpreisverlust. Maßgeblich für die Berechnung des Nettoentgelts sind daher alle Löhne, Gehälter und sonstigen Bezüge, die dem Arbeitnehmer als Entgelt für seine Tätigkeit gewährt werden (Höfer, BetrAVG, I, Rn. 5194). Dementsprechend kommt es zur Ermittlung des Vergleichsmaßstabs auf die Steigerungsrate der Realbezüge an, über die der aktive Arbeitnehmer tatsächlich verfügen kann (LAG Schl.-Holst., a. a. O., S. 21 d. Gründe). So ist etwa auch die Minderung des Bruttolohns um Entgeltverzicht zwecks Entgeltumwandlung bei der Ermittlung der Nettolöhne zu beachten (Höfer, a. a. O., Rn. 5195.2). Das von der Beklagten zur Berechnung des Reallohns der aktiven Arbeitnehmer herangezogene „bAV-Lohnäquivalent“ ist danach der Nettolohnermittlung entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zugrunde zu legen. Das „bAV-Lohnäquivalent“ enthält der Arbeitnehmer tatsächlich nicht. Es handelt sich um den fiktiven Betrag, den ein Arbeitnehmer für eine der von der Beklagten gewährten Altersversorgung gleichwertige Versorgung aufbringen müsste. Der von der Beklagtenvertreterin im Berufungstermin herangezogene Vergleich zum Dienstwagen überzeugt nicht. Denn den Dienstwagen erhält der Arbeitnehmer Monat für Monat zur Verfügung gestellt und damit einen tatsächlichen Vermögenszuwachs. Bei dem „bAV-Lohnäquivalent“ handelt es sich demgegenüber nur um die Berechnungsgröße für eine Anwartschaft, die im laufenden Arbeitsverhältnis nicht mit einem tatsächlichen Zufluss von Entgelt verbunden ist. Dieses darf daher zur Ermittlung der reallohnbezogenen Obergrenze nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG auch nicht herangezogen werden (ebenso LAG Schl.-Holst., a. a. O., LAG Niedersachsen, a. a. O.). 2. Gegen diese Rechtsprechung bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. a) Die Beklagte hat insoweit zunächst einen Verstoß gegen Artikel 12 Abs. 1 GG geltend gemacht, der nach ihrer Auffassung darin liegen soll, dass das Bundesarbeitsgericht den § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG fehlerhaft auslegt und infolgedessen eine rechtsgrundlose übermäßige Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers entsteht. Dieser Vorwurf der Beklagten trifft nicht zu. Mit ihm haben sich ebenfalls bereits zahlreiche Landesarbeitsgerichte auseinandergesetzt. Insoweit gilt auch aus Sicht der Berufungskammer Folgendes: Das Grundrecht der Beklagten aus Artikel 12 Abs. 1 GG ist nicht verletzt, denn die hier vorgenommene Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes verkennt nicht die Tragweite von Artikel 12 Abs. 1 GG. Vielmehr trägt sie der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit angemessen Rechnung. Die Auslegung und Anwendung verfassungsmäßiger Vorschriften des Zivilrechts ist Sache der Zivilgerichte. Sie müssen dabei aber Bedeutung und Tragweite der von ihren Entscheidungen berührten Grundrechte beachten, damit deren wertsetzende Bedeutung auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt. Das verlangt in der Regel eine Abwägung zwischen den widerstreitenden grundrechtlichen Schutzgütern, die im Rahmen der auslegungsfähigen Tatbestandsmerkmale der zivilrechtlichen Vorschriften vorzunehmen ist und die besonderen Umstände des Falles zu berücksichtigen hat. Da der Rechtsstreit ungeachtet des grundrechtlichen Einflusses ein privatrechtlicher bleibt und seine Lösung in dem grundrechtsgeleitet interpretierten Privatrecht findet, liegt ein Grundrechtsverstoß nur dann vor, wenn übersehen worden ist, dass bei Auslegung und Anwendung der verfassungsmäßigen Vorschriften des Privatrechts Grundrechte zu beachten waren, wenn der Schutzbereich der zu beachtenden Grundrechte unrichtig oder unvollkommen bestimmt oder ihr Gewicht unrichtig eingeschätzt worden ist, sodass darunter die Abwägung der beiderseitigen Rechtspositionen im Rahmen der privatrechtlichen Regelung leidet und die Entscheidung auf diesem Fehler beruht. Die Berufsausübungsfreiheit des Unternehmers kann gemäß Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch das Gesetz eingeschränkt werden. Bei dem Betriebsrentengesetz handelt es sich um ein solches einschränkendes Gesetz. Das Gesetz zwingt den Arbeitgeber nicht zur Zusage von Versorgungsleistungen, verpflichtet ihn jedoch, sich im Fall einer Versorgungszusage an die zwingenden gesetzlichen Vorgaben, u. a. diejenigen aus § 16 BetrAVG, zu halten. Durch das oben ausgeführte Verständnis dieser Norm werden die Grenzen der Auslegung nicht überschritten. Die Beschränkungen der Berufsausübung der Arbeitgeberin lassen sich aus den herangezogenen Vorschriften selbst und deren Regelungszusammenhang ableiten, und der Eingriff in die Berufsfreiheit der Arbeitgeberin entspricht den im Gesetz zum Ausdruck kommenden Ansichten des Gesetzgebers. Der Zweck des § 16 BetrAVG ist vom Bundesarbeitsgericht in dessen ständiger Rechtsprechung herausgearbeitet worden. Wesentlich besteht er darin, den Wert der Betriebsrente über eine längere Bezugsdauer zu erhalten, damit die Rente nicht wertlos wird. Diesem Ziel entspricht die vorliegende Auslegung des § 16 Abs. 1 BetrAVG. Die Betriebsrentner haben ein grundrechtlich geschütztes Interesse an einer mit Artikel 14 Abs. 1 GG vereinbarten Ausgestaltung ihres Betriebsrentenanspruchs (LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 26.10.2011 – 19 Sa 18/11 – Juris, Urt. v. 06.12.2011 – 14 Sa 72/11 – Juris, Rn. 23 – 27). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Anpassungsprüfung legt im Rahmen der Vorgaben für die Ermessensentscheidung der Versorgungsschuldner gerade wegen der langfristigen und hohen Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung für den Versorgungsempfänger, der als solcher nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis in typischer Weise keine anderweitige Vorsorge für den Lebensbedarf im Alter mehr treffen kann, als Anpassungsbedarf die Steigerung der Lebenshaltungskosten seit Rentenbeginn zugrunde, um eine Entwertung der zugesagten betrieblichen Altersversorgung zu vermeiden. Dem entspricht es, bei der die Höhe der Anpassung begrenzenden Betrachtung der Nettolohnentwicklung vergleichbarer aktiver Beschäftigter des Versorgungsschuldners ebenfalls die Zeit seit Rentenbeginn heranzuziehen. Ansonsten würde allein schon durch mehrmaligen Wechsel zwischen den Maßstäben der Anpassungsprüfung die Höhe der betrieblichen Altersversorgung sowohl hinter der Entwicklung der Lebenshaltungskosten als auch hinter der Nettolohnentwicklung vergleichbarer aktiv beschäftigter Arbeitnehmer zurückbleiben können. Ein solches Zurückbleiben ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann möglich, wenn die berechtigten Interessen des Versorgungsschuldners dies unter den Gesichtspunkten des Eigenkapitalverzehrs wie auch der unzureichenden Eigenkapitalrendite rechtfertigen. Hiermit berücksichtigt das Bundesarbeitsgericht die erheblichen Interessen der Versorgungsschuldner im Verhältnis zu den ebenfalls gewichtigen Interessen der Versorgungsempfänger ausgewogen (LAG Hamm, Urt. v. 23.08.2011 – 9 Sa 833/11 – Juris, Rn. 55). Der Auffassung der vorgenannten Landesarbeitsgerichte, wonach durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte ein grundrechtswidriger Eingriff in Artikel 12 Abs. 1 GG nicht vorliegt, schließt sich die Berufungskammer in vollem Umfang an. Auch soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz ausgeführt hat, es drohe keine Auszehrung der Rentenansprüche der Versorgungsempfänger, da diese bei späteren Anpassungen nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG durch die Anpassung entsprechend der Teuerung seit Rentenbeginn ausgeglichen werde, überzeugt dies nicht. Es liegt nämlich in der Hand des Versorgungsschuldners, ob er nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BetrAVG seine Anpassung vornehmen will. Bleibt der Versorgungsschuldner bei der Anpassung nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG, bleibt der Betriebsrentenanspruch des Arbeitnehmers in seinem Wert dauerhaft hinter dem Wert bei Beginn des Bezugs der Altersrente zurück. b) Auch ein Verstoß gegen Artikel 2 Abs. 1 GG in Form der allgemeinen Handlungsfreiheit, auch im Hinblick auf die Freiheit im wirtschaftlichen Verkehr und die Vertragsfreiheit liegt nicht vor. Die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Beklagten ist bereits durch § 16 BetrAVG zulässig beschränkt. Bei dessen Auslegung ist die Notwendigkeit eines Ausgleichs mit der grundrechtlich geschützten Position des Versorgungsempfängers aus Artikel 14 GG zu beachten. Diesen Ausgleich haben der Gesetzgeber des § 16 BetrAVG und das Bundesarbeitsgericht in seiner diese Norm konkretisierenden Rechtsprechung zutreffend geschaffen (LAG Hamm, a. a. O., Rn. 58). Die allgemeine Handlungsfreiheit aus Artikel 2 Abs. 1 GG ist daher im Rahmen der verfassungsgemäßen Vorschriften, hier § 16 BetrAVG, zulässigerweise eingeschränkt. c) Schließlich liegt auch der von der Beklagten geltend gemachte Verstoß gegen Artikel 14 Abs. 1 GG nicht vor. Die Beklagte hat insoweit ausgeführt, wenn man ihrer Auffassung folge, dass die von den Arbeitsgerichten vorgenommene Interpretation des § 16 BetrAVG vom objektiven Normgehalt nicht gedeckt sei und dessen Wortlaut unterschreite, liege ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetrieb vor, für den es an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Insoweit gelte das Gleiche wie bereits in Bezug auf Artikel 12 Abs. 1 GG und Artikel 2 Abs. 1 GG ausgeführt wurde. Tatsächlich gilt hinsichtlich des Eingriffs in Artikel 14 Abs. 1 GG, dass dieselben Erwägungen, die bereits zur Verneinung eines Verstoßes gegen Artikel 12 Abs. 1 GG und Artikel 2 Abs. 1 GG herangezogen wurden, auch hier ausschlaggebend sind. Deswegen wird auf die oben stehenden Ausführungen Bezug genommen. III. Die Beklagte trägt die Kosten ihrer erfolglosen Berufung. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits, insbesondere im Hinblick auf die sich im Rahmen der von der Beklagten vorgenommenen Alternativberechnung der Nettolohnentwicklung ergebenden Fragen zur Bildung vergleichbarer Arbeitnehmergruppen und zur Berücksichtigung eines bAV-Lohnäquivalents, zugelassen werden. Der Kläger macht einen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente geltend. Der am ….1954 geborene Kläger war vom 01.12.1978 bis zum 31.12.2005 zuletzt als Business Partner Sales bei der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete durch einen Aufhebungsvertrag (Anlage K 3, Bl. 10 d. A.). Ausweislich Ziffer 3 der Aufhebungsvereinbarung erhält der Kläger eine vorgezogene Altersrente nach den Bestimmungen des IBM Versorgungswerkes. Seit dem 01.01.2006 bezieht der Kläger vorgezogene Altersrente, zunächst in Höhe von € 1.506,00 brutto. Diese hob die Beklagte mit Wirkung ab 01.07.2009 um 2,91 % an und zahlte seitdem € 1.550,00 monatlich. Zur Begründung der Anpassungsentscheidung führte die Beklagte aus, die Erhöhung der betrieblichen Rente erfolge in Höhe des Anstiegs der Nettogehälter der aktiven Mitarbeiter der I. in Deutschland, die im Durchschnitt der letzten drei Jahre um insgesamt 2,91 % angestiegen seien. Der Kläger widersprach dieser Anpassung als unzureichend und verlangt mit der Klage eine Anpassung entsprechend der Höhe der Entwicklung des Verbraucherpreisindexes von 6,04 %. Er begehrt die Zahlung einer monatlichen Rente ab 01.07.2009 in Höhe von € 1.596,96 brutto. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.07.2009 eine monatliche Betriebsrente in Höhe von € 1.596,96 brutto zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat darauf verwiesen, dass sie nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG ihre Anpassungspflicht erfüllt habe, weil die Anpassung der Rente des Klägers nicht geringer gewesen sei, als der Anstieg der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen ihres Konzerns im Prüfungszeitraum. Maßgeblicher Prüfungszeitraum sei die Nettolohnentwicklung in den letzten drei Jahren gewesen, nämlich vom 01.01.2006 bis 31.12.2008. Auf diesen Zeitraum sei abzustellen; die anders lautende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die einen Prüfungszeitraum vom Beginn der Rente bis zum Anpassungsstichtag vorsehe, sei unzutreffend. Ferner hat die Beklagte behauptet, sie habe bei der Rentenanpassung die Nettolohnentwicklung aller Mitarbeiter des I.-Konzerns Deutschland innerhalb des dreijährigen Beurteilungszeitraums von Ende 2005 bis Ende 2008 berücksichtigt. Ende 2005 habe sie, die Beklagte, 11.538 Mitarbeiter beschäftigt, deren Jahresdurchschnittseinkommen € 64.674,00 betragen habe. Ende 2008 seien bei ihr demgegenüber nur noch 6.142 Mitarbeiter beschäftigt worden, die durchschnittlich € 69.543,00 im Jahr verdient hätten. Da innerhalb des I.-Konzerns Deutschland im maßgeblichen Zeitraum erhebliche Umstrukturierungen erfolgt seien, die u. a. auch zu einer nahezu Halbierung der Beschäftigtenzahl bei der Beklagten geführt habe, könnten bei der Reallohnentwicklung nicht nur die Beschäftigten der Beklagten zugrunde gelegt werden. Dies würde ein stark verfälschtes Bild ergeben. Ende 2005 seien im I.-Konzern Deutschland mit zehn Gesellschaften insgesamt 17.354 Mitarbeiter beschäftigt gewesen, deren Jahresdurchschnittseinkommen € 61.694,00 betragen habe. Ende 2008 hätten zum I.-Konzern Deutschland zwölf Gesellschaften gezählt mit insgesamt 17.182 Beschäftigten, die über ein Jahresdurchschnittseinkommen von € 62.044,00 verfügt hätten. Hierbei seien neben den Vollzeitarbeitnehmern auch Teilzeitarbeitnehmer, befristet beschäftigte Arbeitnehmer, Arbeitnehmer in Eltern- oder Altersteilzeit sowie alle Vergütungsbestandteile berücksichtigt worden. Ausgenommen seien lediglich die sogenannten „Executives“. Hierbei handele es sich um Mitarbeiter des sogenannten gehobenen Führungskreises. Diese würden nach einem anders gearteten Bezahlungsprogramm vergütet, welches nicht bei der Beklagten selbst festgelegt werde, sondern weltweit von der Muttergesellschaft, der I. Corporation, vorgegeben werde. Insgesamt seien mithin die Bruttobezüge aller Arbeitnehmer des I.-Konzerns Deutschland von Ende 2005 bis Ende 2008 um 0,56 % gesunken. Das sei u. a. darauf zurückzuführen, dass trotz erfolgter Tariferhöhungen für die Tarifangestellten freiwillige Leistungen, wie zusätzliches Urlaubsgeld, entfallen seien. Es sei auch nicht sinnvoll gewesen, auf die Jahresbezüge unmittelbar vor dem Anpassungsstichtag abzustellen. Das hätte Probleme bei der Abgrenzung der Sonderzahlungen ergeben, die einem bestimmten Kalenderjahr zuzuordnen seien. Zudem bedürfe die Anpassungsentscheidung aufgrund des verwaltungstechnischen Aufwandes einer Vorbereitungszeit und könne nicht „über Nacht“ getroffen werden. Die von ihr vorgenommene Gruppenbildung sei nicht zu beanstanden. Sie habe bei der Bildung maßgeblicher Vergleichsgruppen einen weitgehenden Gestaltungsspielraum. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe ihre Anpassungsverpflichtung nicht erfüllt, weil sie den falschen Prüfungszeitraum, nämlich Ende 2005 bis Ende 2008 zugrunde gelegt habe, richtiger Zeitraum wäre aber der 01.01.2006 bis 30.06.2009 gewesen. Dieser Prüfungszeitraum stehe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht zur Disposition des Arbeitgebers. Außerdem habe die Beklagte die Referenzgruppen der Arbeitnehmer nicht korrekt festgelegt. Eine Zusammenfassung aller aktiven Arbeitnehmer ohne weitere Differenzierung und Gruppenbildung sei nicht gesetzeskonform. Gegen dieses ihr am 16.09.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23.09.2011 Berufung eingelegt und diese am 27.10.2011 begründet. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Maßgeblicher Prüfungszeitraum gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG sei der ab dem 01.07.2006, nicht der Zeitpunkt des Rentenbeginns bis zum 30.06.2009. Alles andere führe zu unüberwindbaren praktischen Schwierigkeiten. Dies folge, entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, auch aus § 16 Abs. 4 BetrAVG. Es unterliege auch keinen rechtlichen Bedenken für den Reallohnvergleich die Jahresgehälter 2005 denen für 2008 gegenüberzustellen. Das BAG erlaube die Bündelung der Anpassungen auf einen Stichtag. Sie hätte als Stichtag auch den 01.01.2009 anstelle des 01.07.2009 wählen können. Dann hätte der Kläger auch nicht behaupten können, es seien falsche Vergleichszeiträume zugrunde gelegt worden. Schließlich habe sie auch den zutreffenden Prüfungszeitraum zugrunde gelegt, weil sie insoweit ein Wahlrecht habe. Dass § 16 BetrAVG einen Prüfungszeitraum vom Beginn der Rente bis zum Anpassungsstichtag, 01.07.2009, vorsehe, möge der Rechtsprechung des BAG entsprechen, sei aber unzutreffend. Diese Rechtsprechung verstoße gegen die Verfassung, und zwar gegen die Artikel 12, 2 Abs. 1 und 14 GG. Mit Schriftsatz vom 11.01.2012 trägt die Beklagte alternativ vor, dass sich aufgrund einer umfangreichen Nachberechnung gezeigt habe, dass die Nettogesamteinkünfte der Aktiven auch im Zeitraum vom Rentenbeginn des Klägers (01.01.2006) bis zum Anpassungsstichtag (01.07.2009) lediglich um 2,41 % angestiegen seien. Im gleichen Zeitraum sei das klägerische Ruhegeld aber um 2,91 % angehoben worden. Auch für den neuen Berechnungsansatz sei von einer konzernweiten Betrachtung ausgegangen worden. Es seien die Mitarbeiter aller 17 I.-Gesellschaften, für die ein I.-Versorgungswerk gelte oder gegolten habe, in die Vergleichsberechnung einbezogen worden. Sie habe diese Mitarbeiter auch alle einbeziehen dürfen, ohne an tariflichen Eingruppierungen orientierte Vergleichsgruppen bilden zu müssen. Hiervon ausgenommen seien lediglich die „Executives“, die keiner ansonsten geltenden Vergütungsstruktur unterlägen. Soweit Gesellschaften nicht in die Betrachtung einbezogen worden seien, beruhe dies allein auf dem Umstand, dass die Anpassungsentscheidung für diese Gesellschaften nicht relevant gewesen sei. Bei der Ermittlung der reallohnbezogenen Obergrenze habe sie sämtliche Einkommensbestandteile wie Festgehälter, variable Vergütungen, Zulagen, Einmalzahlungen Prämien etc. zugrunde gelegt und auch andere entgeltwerte Leistungen. Auch die betriebliche Altersversorgung sei als Vergütungsbestandteil in die Feststellung der Reallohnentwicklung einzubeziehen. Die Bewertung derselben erfolge dadurch, dass ermittelt werde, welchen Anteil seiner Nettovergütung der Arbeitnehmer investieren müsse, um eine entsprechende Altersversorgung zu erlangen. Dieser Vermögenswert (= bAV-Lohnäquivalent) sei als sog. Versorgungslohn dem Barlohn hinzuzurechnen. Der bei Rentenbeginn ermittelte durchschnittliche Nettoreallohn aller Arbeitnehmer von € 40.711,00 müsse mithin um 12,03 % des bAV-Lohnäquivalents auf € 45.607,00 erhöht werden. Demgegenüber hätten die durchschnittlichen Nettobarlöhne vor dem Anpassungsstichtag € 42.185,00 betragen, zu denen das bAV-Äquivalent von 10,71 % hinzuzurechnen sei, sodass sich ein Gesamtbetrag von € 46.705,00 ergebe. Die Gesamtnettoeinkünfte der einbezogenen I.-Mitarbeiter seien im Prüfungszeitraum somit nur um 2,41 % angestiegen. Die Beklagte beantragt, das Urteils des Arbeitsgerichts Kiel – 5 Ca 572 b/11 – vom 25.08.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er trägt vor: Auch bei einer reallohnbezogenen Obergrenze gelte als Prüfungszeitraum die Zeit des Renteneintritts bis zum Anpassungsstichtag, hier vom 01.01.2006 bis 30.06.2009. Das habe die Beklagte nicht beachtet, sodass bereits deswegen ihre Anpassungsentscheidung unwirksam sei. Darüber hinaus habe die Beklagte die Arbeitnehmergruppen nicht zutreffend gebildet. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Rechtsprechung bestünden nicht. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im Einzelnen wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.