1 Sa 80/13

Leitsatz: Der Verstoß gegen ein wegen Brandgefahr angeordnetes Rauchverbot in einem Lackierbetrieb rechtfertigt ohne vorherige Abmahnung und angesichts einer Kündigungsfrist von nur 12 Werktagen nur dann eine fristlose Kündigung, wenn durch das Rauchen die konkrete Gefahr eines Brandes/Explosion bestanden hat.(Rn.41) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 23.01.2013 – 3 Ca 1158 d/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthafte, form – und fristgemäß eingelegte und begründete und damit zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Klage ist, soweit sie in der Berufungsinstanz anhängig geworden ist, begründet. I. Der Antrag zu 1) ist begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 17.09.2012 festgestellt. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfolgt die Prüfung, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorlegen hat, in zwei Schritten. Zunächst ist festzustellen, ob das Verhalten eines Arbeitnehmers eine außerordentliche Kündigung „an sich“ rechtfertigt. In einem zweiten Schritt ist dann festzustellen, ob die Pflichtverletzung ausreicht, um unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen und der Umstände des Einzelfalles die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen (vgl. zur Rechtmäßigkeit einer Kündigung wegen des Verstoßes gegen ein Rauchverbot: BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 955/11 -, Juris). 2. Nach diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall die fristlose Kündigung vom 17.09.2012 unwirksam. a) Allerdings hat der Kläger auch durch den nur einmaligen Verstoß gegen das Rauchverbot einen wichtigen Grund an sich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeben. Dieses Rauchverbot bestand auch im Schleifraum. Dass im Betrieb der Beklagten ein Rauchverbot in allen Betriebsräumen besteht, ergibt sich schon aus dem vorgelegten Arbeitsvertrag. Darin erklärt der Kläger, dass ihm bekannt sei, dass das Rauchen in den Betriebsräumen nicht gestattet ist. Eine Differenzierung nach der Art der Räume findet nicht statt. Auch der hier in Rede stehende Schleifraum gehört zu den Betriebsräumen. Ob darüber hinaus auch im Schleifraum ein Rauchverbotsschild hing, ist bei dieser Sachlage nicht erheblich. Gegen die Rechtmäßigkeit dieses Rauchverbots bestehen keine Bedenken. Die Formulierung im Arbeitsvertrag ist eindeutig und klar. Darüber hinaus besteht auch ein berechtigtes Interesse der Beklagten für die Verhängung eines Rauchverbots in ihren Betriebsräumen, da nach dem Vortrag beider Parteien in sämtlichen Betriebsräumen entweder mit leicht brennbaren und explosiven Stoffen gearbeitet wird oder diese in den Betriebsräumen gelagert werden. So ist auch nach dem Vortrag beider Parteien unstreitig, dass sich in dem hier in Rede stehenden Schleifraum ein Schrank befindet, in dem die Beklagte leicht brennbare Lösungsmittel lagert. Ein einmaliger Verstoß des Klägers gegen dieses Rauchverbot ist ebenfalls unstreitig. Ihren weiteren Vortrag aus erster Instanz, der Kläger habe wiederholt gegen das Rauchverbot verstoßen, hat die Beklagte auch in zweiter Instanz nicht weiter ausgeführt, sondern sich in der Berufungsbegründung vielmehr auf den Standpunkt gestellt, auch der einmalige feststehende Verstoß gegen das Rauchverbot berechtige sie zur fristlosen Kündigung. Dass – nach Vortrag des Klägers – auch andere Kollegen im Schleifraum geraucht haben, beseitigt die Pflichtverletzung nicht. b) Die fristlose Kündigung ist jedoch unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt. aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere die Abmahnung und die ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen daher regelmäßig eine Abmahnung voraus. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Juris, Rn 34, 36 u. 37). Hinsichtlich der Kündigung wegen des Verstoßes eines Rauchverbotes hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Urteil vom 19.05.2010 (– 3 Sa 30/10 – Juris, Rn 29) festgestellt, dass ein Verstoß gegen ein Rauchverbot erst nach einer Abmahnung die Kündigung rechtfertige. In dem am 27.09.2012 entschiedenen Fall hat das Bundesarbeitsgericht eine fristlose Kündigung wegen des Verstoßes gegen ein Rauchverbot nach mehreren Abmahnungen des betreffenden Arbeitnehmers für wirksam gehalten. bb) Unter Berücksichtigung der dargestellten Maßstäbe hält die Berufungskammer die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorstehend für nicht gerechtfertigt. Maßstab für die Prüfung ist dabei, ob der Beklagten der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger für noch 12 Werktage zumutbar ist oder ob dessen Verstoß gegen das Rauchverbot die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses unerlässlich macht. Die Berufungskammer hält dabei den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für noch 12 Werktage für zumutbar. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass es innerhalb dieser 12 Werktage zu einem erneuten Verstoß des Klägers gegen seine arbeitsvertragliche Pflicht, das Rauchen in den Betriebsräumen zu unterlassen, kommen würde, sind nicht ersichtlich. Wegen des streitgegenständlichen Verstoßes gegen ein Rauchverbot ist der Kläger noch nicht zuvor abgemahnt worden. Der vom Bundesarbeitsgericht festgestellte Grundsatz, bei erneuter Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten nach einschlägiger Abmahnung könne regelmäßig von zukünftigen Vertragsstörungen ausgegangen werden, trägt daher vorliegend nicht. Im Hinblick auf die sehr kurze Kündigungsfrist fällt zu Gunsten des Klägers auch ins Gewicht, dass das Arbeitsverhältnis über 1 ½ Jahre, soweit aus der Akte ersichtlich unbeanstandet, bestanden hat. Auch das lässt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für weitere 2 Wochen für zumutbar erscheinen. Hinzu kommt, dass der Kläger seinen Verstoß gegen das Rauchverbot offensichtlich in Abwesenheit der beiden Geschäftsführer der Beklagten begangen hat. Solange diese im Betrieb anwesend waren, ist es ersichtlich nicht zu Verstößen gegen das Rauchverbot gekommen. Da nicht erkennbar ist, dass die Geschäftsführer der Beklagten während des Laufes der Kündigungsfrist nicht im Betrieb anwesend waren, erscheint es aus Sicht der Kammer auch nicht wahrscheinlich, dass der Kläger seinen Vertragsverstoß während der Kündigungsfrist wiederholt. Die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist schließlich auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil der Kläger in besonders hohem Maße gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat. Die Existenz einer konkreten Brand/Explosionsgefahr ist durch die Beklagte nicht ausreichend dargelegt worden. Der Kläger hat in erster Instanz (mit Schriftsatz vom 07.12.2012) ausdrücklich vorge-tragen, an dem in Rede stehenden Tag seien in dem verschlossenen Stahlschrank im Schleifraum keine Lösungsmittel gelagert gewesen, weil die beiden anderen Monteure damit gearbeitet hätten. Diesen Vortrag des Klägers ist die Beklagte an keiner Stelle schriftsätzlich entgegen getreten. Unstreitig ist, dass grundsätzlich Lösungsmittel in diesem Schrank gelagert sind. Das hat die Beklagte stets betont. Zum Vortrag des Klägers hinsichtlich des Geschehens an dem Tag, an dem er gegen das Rauchverbot verstoßen hat, gibt es jedoch keine Ausführungen der Beklagten. Richtig ist, dass auch ohne, dass sich Lösungsmittel im Schrank befinden, es zu einem Brand kommen kann. Dies etwa, weil irgendwo ein Lappen, der mit Lösungsmitteln getränkt ist, herumliegt. Auch andere Umstände, etwa, dass ein Mitarbeiter mit Lösungsmitteln den Kläger bei seiner Arbeit und während des Rauchens der Zigarette aufsucht, können eine konkrete Brandgefahr begründen. Dargelegt ist Entsprechendes aber nicht. Daher hält die Kammer im vorliegenden Fall auch eine einschlägige Abmahnung vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung nicht für entbehrlich. II. Die mit dem Antrag zu 2) geltend gemachten Vergütungsansprüche des Klägers sind ebenfalls begründet. 1. Dem Kläger steht für September 2012 der Höhe nach unstreitig Vergütung in Höhe von EUR 1.894,00 brutto abzüglich bereits gezahlter EUR 175,33 netto zu. Der An-spruch folgt für die Zeit vom 01. – 17.09.2012 aus § 611 Abs. 1 BGB und für die Zeit ab dem 18.09.2012 auf den §§ 611 Abs. 1, 615 BGB. Mit Ausspruch der fristlosen Kündigung befand sich die Beklagte im Annahmeverzug. a) Zu Grund und Höhe des Anspruchs hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. b) Die tarifliche Ausschlussfrist von 2 Monaten (§ 49 Abs. 1 MTV) hat der Kläger gewahrt. Der Anspruch war entsprechend den tariflichen Bestimmungen am 15.10.2012 fällig und ist vom Kläger am 19.11.2012 geltend gemacht worden. c) Die von der Beklagten gegenüber dem Anspruch erklärte Aufrechnung ist unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 16.03.1994 – 5 AZR 411/92 – Juris, Rn 43) ist die Aufrechnung des Arbeitgebers mit eigenen An-sprüchen gegenüber einem Bruttoanspruch des Arbeitnehmers unzulässig. Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber den Bruttoanspruch des Arbeitnehmers abrechnet. Zulässig ist dann die Aufrechnung im Rahmen der Pfändungsgrenzen gegenüber dem Nettoanspruch. Auf die Unzulässigkeit der Aufrechnung ist die Beklagte auch durch Verfügung des Gerichts vom 23.05.2013 hingewiesen worden, ohne dass sie entsprechende Konsequenzen gezogen hat. 2. Für den 01.10.2012 stehen dem Kläger nach den vorstehenden Grundsätzen gemäß § 615 BGB EUR 100,63 brutto zu. 3. Für August und September 2012 kann der Kläger noch restliche vermögenswirksame Leistungen in Höhe von insgesamt EUR 53,18 gemäß § 611 Abs. 1 BGB verlangen. Der Anspruch ist auch für August 2012 nicht verfallen, da er von der Beklagten in der August-Abrechnung ausgewiesen worden ist. Ansprüche, die abgerechnet worden sind, unterliegen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keinen Ausschlussfristen mehr. 4. Zinsen stehen dem Kläger jeweils ab Fälligkeit gemäß den §§ 280 Abs. 2, 286 I, 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB zu. Fälligkeit der einzelnen Forderungen tritt nach den tarif-lichen Bestimmungen jeweils am 15. des Folgemonats ein. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer fristlosen Kündigung sowie Zahlungsansprüche des Klägers. Der am ….1954 geborene und verheiratete Kläger war ab dem 28.03.2011 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags (Bl. 4 d. A.) zu einem Stundenlohn von zuletzt 11,50 EUR brutto bei 42 Wochenstunden zuzüglich EUR 26,59 Arbeitgeberanteil für vermögenswirksame Leistungen und einem monatlichen anteiligen Urlaubs-/Weihnachtsgeld von EUR 100,00 als Spritzlackierer bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte befasst sich mit Lackierarbeiten und beschäftigt regelmäßig weniger als 10 Arbeitnehmer. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des Maler- und Lackiererhandwerks kraft Allgemeinverbindlichkeitserklärung Anwendung. Ausweislich seines Arbeitsvertrags ist dem Kläger bekannt, dass das Rauchen in den Betriebsräumen nicht gestattet ist. Zusätzlich sind in verschiedenen Betriebsräumen Rauchverbotsschilder angebracht. Ob dies auch für den Schleifraum gilt, ist zwischen den Parteien streitig. Im Betrieb wird mit leicht brennbaren Stoffen, wie Lacken und Verdünnungsmitteln gearbeitet. Das Rauchen ist im Pausenraum erlaubt; außerdem können die Mitarbeiter Raucherpausen einlegen, die mit 10 Minuten/Pause von der Arbeitszeit abgezogen werden. Nach Rückkehr aus ihrem Urlaub wurde den Geschäftsführern der Beklagten am 17.09.2012 von den Arbeitskollegen des Klägers mitgeteilt, dieser habe in den Betriebsräumen geraucht. Mit Schreiben vom selben Tag, dem Kläger ebenfalls an diesem Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. In der Abrechnung für August 2012 zog die Beklagte EUR 322,00 brutto für 28 Minusstunden vom Vergütungsanspruch des Klägers ab. Für den Monat September 2012 erteilt die Beklagte eine Abrechnung für die Zeit vom 01. – 17.09.2012. Dort zog sie vom Vergütungsanspruch des Klägers EUR 874,00 brutto für 76 weitere Minusstunden ab und zahlte für diesen Monat EUR 175,33 netto an den Kläger aus. Die in den Abrechnungen für August und September 2012 ausgewiesenen EUR 26,59 vermögenswirksamen Leistungen zahlte sie an den Kläger nicht. Mit seiner fristgemäß erhobenen Kündigungsschutzklage macht der Kläger die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung geltend und hat insoweit vorgetragen: Er habe einmalig – im Schleifraum – eine Zigarette geraucht. In dem dort befindlichen Stahlschrank würden regelmäßig auch Lösungsmittel aufbewahrt, nicht aber an jenem Tag. Die Lacke und Verdünnungsmittel würden in der großen Halle aufbewahrt oder in einem gesonderten Raum. Im Schleifraum gebe es auch kein Rauchverbotsschild. Dort hätten in der Vergangenheit auch andere Mitarbeiter geraucht. Jedenfalls sei der Beklagten die Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist von 12 Werktagen zumutbar gewesen. Ferner macht der Kläger restliche Zahlungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gel-tend. Insoweit geht es im Berufungsverfahren noch um jeweils EUR 26,59 vermögenswirksame Leistungen für August und September 2012, Vergütung für September 2012 in Höhe von EUR 1.894,00 brutto abzüglich gezahlter EUR 175,33 netto sowie Vergütung für den 01.10.2012 in Höhe von EUR 100,63 brutto, alle Beträge zuzüglich Zinsen. Zu Abzügen sei die Beklagte nicht berechtigt. Die Beklagte hat vorgetragen: Die fristlose Kündigung sei berechtigt, da der Kläger an seinem Arbeitsplatz geraucht habe. Bei diesem Arbeitsplatz handelt es sich – das ist im Berufungstermin unstreitig geworden – um den Arbeitsplatz im Schleifraum. In diesem Raum befinde sich ein Schrank, in dem hoch brennbare und hoch explosive Stoffe gelagert seien. Auch in diesem Raum hänge ein Rauchverbotsschild. Der Kläger habe durch sein nachlässiges Verhalten ihren ganzen Betrieb in seiner Existenz gefährdet, da er eine konkrete Brand- und Explosionsgefahr herbeigeführt habe. Der Kläger habe sich einen Spaß daraus gemacht, gegen das auch vertraglich vereinbarte Rauchverbot zu verstoßen. Bislang habe auch noch kein anderer Mitarbeiter in diesem Raum oder in anderen Räumen geraucht. Im Jahr 2012 hätten sich wegen der Raucherpausen des Klägers insgesamt 104 Minusstunden ergeben, die sie zu Recht vom Vergütungsanspruch des Klägers abgezogen habe. Falls dieser Abzug unzulässig sei, rechne sie hilfsweise wegen der Minusstunden aus 2011 und 2012 in Höhe von EUR 1.917,62 gegen einen etwaigen Zahlungsanspruch auf. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands in erster Instanz wird auf die Akte verwiesen. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht fristlos, sondern fristgerecht mit Ablauf der 12-tägigen Kündigungsfrist am 01.10.2012 geendet habe. Zur Begründung hat es insoweit im Wesentlichen vorge-tragen, es könne dem Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden, dass auch gerade in dem Raum, in dem der Kläger geraucht habe, ein Rauchverbotsschild hinge. Wegen der kurzen Kündigungsfrist von 12 Werktagen ergebe nach Auffassung des Gerichts im Übrigen die Abwägung, dass der Beklagten das Festhalten am Arbeitsverhältnis mit dem Kläger jedenfalls noch bis zum Ende der Kündigungsfrist zuzumuten sei. Ferner hat das Arbeitsgericht den Zahlungsanträgen des Klägers hinsichtlich der Vergütung für September 2012 in Höhe von EUR 1.894,00 brutto abzüglich der bereits ausgezahlten EUR 175,33 netto, für den 01.10.2012 in Höhe von EUR 100,63 sowie hinsichtlich der vermögenswirksamen Leistungen für August und September 2012 in Höhe von jeweils EUR 26,59 stattgegeben. Zinsen hat es dem Kläger entsprechend den Fälligkeitsregelungen im Rahmentarifvertrag zugesprochen. Die An-sprüche seien unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begründet. Gegen dieses ihr am 15.02.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12.03.2013 Berufung eingelegt und diese am 11.04.2013 begründet. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus erster Instanz. Der Kläger habe durch das Rauchen in seinem Arbeitsraum und damit durch den Verstoß gegen das Rauchverbot eine nicht hinzunehmende erhebliche Gefahr für den Betrieb und die körperliche Unversehrtheit der Belegschaft herbeigeführt. Bei ihr werde in sämtlichen Arbeitsräumen mit leicht brennbaren Stoffen gearbeitet. Daher hinge auch in allen Betriebsräumen ein Rauchverbotsschild. Der Kläger habe sein Verhalten nicht einmal verheimlicht, sondern sich einen Spaß daraus gemacht. Der Verstoß sei so schwerwiegend gewesen, dass sie zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen sei. Dem stehe die kurze tarifliche Kündigungsfrist nicht entgegen. Damit stünden dem Kläger auch keine Lohnansprüche zu. Im Übrigen habe sie auch die Aufrechnung erklärt, zu der sich das Arbeitsgericht gar nicht geäußert habe. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Neumünster zum Aktenzeichen 3 Ca 1158 d/12 die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Er wiederholt und vertieft ebenfalls sein Vorbringen aus erster Instanz. Insbesondere bestreite er, an seinem Arbeitsplatz geraucht zu haben oder die Existenz des Betriebs gefährdet zu haben. Er habe sich im Schleifraum aufgehalten, in dem sich wegen der möglichen Funkenentstehung die Aufbewahrung von Lacken und Verdünnungsmitteln verbiete. In jedem Fall sein die Kündigung unverhältnismäßig. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.