1 Sa 197/13

Leitsatz: 1. Bei der Berechnung der Besitzstandswahrung nach B III 1 Eckpunkte zur Regelung der Tarifsituation der Damp Holding AG ist die durchschnittliche tarifliche Vergütung (Grundentgelt, Stundenentgelt, Zuschläge) des Arbeitnehmers in den letzten drei Monaten vor dem Wechsel zu einem anderen Dienstleister zugrunde zu legen.(Rn.28) (Rn.39) 2. Auf das danach ermittelte Differenzentgelt (Besitzstandszulage) können beim neuen Dienstleister verdiente tarifliche Zuschläge angerechnet werden.(Rn.31) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 16.05.2013 - 5 Ca 39 d/13 - geändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits (beide Rechtszüge). Die Revision wird nicht zugelassen. Die gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthafte, form- und fristgemäß eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klage ist mit beiden Anträgen unbegründet, so dass das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen ist. I. Der Antrag zu 1., der nach Teilrücknahme im Berufungstermin nunmehr noch gerichtet ist auf die Zahlung von 137,61 € brutto restlicher Vergütung für Oktober 2012 (36,91 €), November 2012 (67,15 €) und Dezember 2012 (33,55 €) ist unbegründet. Die Beklagte hat die Vergütungsansprüche des Klägers für diese Monate vollständig erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB, so dass ein weiterer Zahlungsanspruch nicht besteht. 1. Unstreitig hat der Kläger die ihm nach den §§ 2, 3 Abs. 2, Abs. 3 seines Arbeitsvertrags in Verbindung mit dem Vergütungstarifvertrag H. zustehende Arbeitsvergütung erhalten. Hierzu gehören auch die von der Beklagten in den Monaten Oktober bis Dezember 2012 gezahlten Zuschläge, auf die ein Anspruch des Klägers nach § 11 Nr. 8 des Vergütungstarifvertrags vom 01.05.2004 besteht. Die entsprechenden Zuschläge sind in den Abrechnungen des Klägers für die Monate Oktober bis Dezember 2012 im Einzelnen ausgewiesen und Gegenstand seiner Abrechnung. 2. Die Beklagte hat auch den dem Kläger nach der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag in Verbindung mit III. B Ziff. 1 der Eckpunkteregelung vom 03.07.2012 zu zahlenden Mindestanspruch erfüllt. Nach dieser Vorschrift, unter deren persönlichen Anwendungsbereich der Kläger unstreitig fällt, hat er innerhalb bestimmter hier einschlägiger Zeiträume „mindestens einen Anspruch auf das zum Zeitpunkt des Übergangs maßgebliche tarifliche Entgelt (d. h. Grundentgelt, Stundenentgelt, Zuschläge).“ Diesen in Form einer von der Beklagten in der Abrechnung ausgewiesenen Differenzzulage zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbarten Besitzstandsanspruch des Klägers hat die Beklagte ebenfalls erfüllt. Sie ist berechtigt, die vom Kläger in den jeweiligen Monaten durch tatsächliche Arbeit erworbenen Ansprüche auf Zuschläge gegen die Differenzzulage zu verrechnen. Das ergibt eine Auslegung der Eckpunkteregelung. a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Dabei ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit der in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragspartei liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnormen zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, der zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (ständige Rechtsprechung, BAG Urteil vom 06.07.2006 - 2 AZR 587/05 - Juris, Rn 14). b) Eine Auslegung von III. B 1. der Eckpunkteregelung ergibt, dass im Zeitraum der Besitzstandswahrung aufgrund arbeitsvertraglicher Vorschriften zu zahlende Zuschläge mit der Besitzstandswahrung zu verrechnen sind. Ferner ergibt die Auslegung der Vorschrift, dass die Beklagte zutreffender Weise auf der Basis eines Referenzentgelts einmalig den Besitzstand des Klägers errechnet hat. aa) Der Wortlaut der in Rede stehenden tariflichen Regelung ist allerdings nicht eindeutig. So stellt III. B 1. auf das „maßgebliche tarifliche Entgelt“ des Arbeitnehmers ab. Das kann bedeuten, dass für die Übergangszeit jeweils monatlich das bisherige Tarifentgelt zu berechnen und dem tatsächlich auf Grundlage des neuen Arbeitsvertrags erzielten Verdienst gegenüber zu stellen ist. Für diese Auslegung könnte insbesondere sprechen, dass das Wort „tarifliche“ in der Regelung ansonsten überflüssig wäre. Andererseits berücksichtigt diese Auslegung nicht, dass III B 1. ausdrücklich auf das „zum Zeitpunkt des Übergangs“ maßgebliche Entgelt abstellt. Dieser Zeitpunkt verlöre seinen Sinn, wenn für die Dauer der Besitzstandswahrung monatlich das Entgelt zu berechnen wäre. Anders wäre dies wiederum nur dann, wenn sich auch nach dem Zeitpunkt des Übergangs Parameter für die Berechnung des tariflichen Entgelts des Klägers noch ändern könnten und durch die tarifliche Regelung verhindert werden soll, dass diese Änderungen berücksichtigt werden. Zu denken ist hier insbesondere an den Fall, dass im Tarifvertrag ein Stufenaufstieg oder das Erreichen einer höheren Entgeltgruppe nach einer bestimmten Betriebszugehörigkeit geregelt ist. Beides ist aber hier nicht der Fall. Der bei der ZSG geltende Entgelttarifvertrag (Anlage B 4) regelt das Gehalt in Form von Monatsentgelten, Stundenentgelten und Überstundenentgelten. Einen Stufenaufstieg oder andere Formen der Veränderung des Gehaltes allein in Folge einer sich ändernden Betriebszugehörigkeit oder davon abhängige Zuschläge sind nicht vorgesehen. Damit bleibt es dabei, dass die Regelung eines Stichtages zur Berechnung des Entgelts einer Auslegung dahingehend entgegensteht, dass das maßgebliche tarifliche Entgelt von der Beklagten für den Zeitraum der Besitzstandswahrung jeweils zu berechnen ist. Das Abstellen auf das „tarifliche Entgelt“ lässt sich demgegenüber widerspruchsfrei damit erklären, dass sonstige Zulagen für die Arbeitnehmer, etwa übertarifliche Zulagen oder persönliche Zuschläge oder Ähnliches bei der Bemessung des Referenzentgelts nicht berücksichtigt werden sollen. Das legt auch der Klammerzusatz, in dem ausdrücklich auf das Grundentgelt, das Stundenentgelt und Zuschläge abgestellt wird, nahe. bb) Aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang ergeben sich keine weiteren Anhaltspunkte für die Auslegung der tariflichen Regelung. Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift hilft bei der Auslegung nicht weiter. Deren Sinn und Zweck ist es, einen Besitzstand für die von der ZSG zu anderen Dienstleistern wechselnden Arbeitnehmer festzulegen. In welcher Form dieser Besitzstand gewährt wird, ist aber durch Auslegung der tariflichen Regelung zu gewinnen und kann nicht ihrerseits aus ihrem Sinn und Zweck abgeleitet werden. cc) Für die Auslegung dahingehend, dass das Entgelt auf Basis eines bestimmten Stichtags zugrunde zu legen ist, spricht schließlich die Praktikabilität. Mit der einmaligen Festlegung eines Referenzentgelts werden umfangreiche Doppelberechnungen der Gehaltsansprüche der Beschäftigten, die auf andere Dienstleister übergegangen sind, vermieden. dd) Das Referenzentgelt der Beschäftigten und des Klägers dieses Verfahrens ist von der Beklagten zutreffend auf der Basis des Durchschnittsverdienstes der letzten 3 Monate vor dem Zeitpunkt des Übergangs, dem 01.08.2012 ermittelt worden. Für die Berechnung des Referenzentgelts macht die tarifliche Regelung keine genauen Vorgaben. Sie stellt auf das zum Zeitpunkt des Übergangs maßgebliche tarifliche Entgelt ab. Damit haben die Tarifvertragsparteien auf ein in der Vergangenheit erzieltes Gehalt abgestellt und im Grundsatz das Referenzprinzip zur Ermittlung des Differenzentgelts herangezogen. Für Vergütungen in wechselnder Höhe entspricht es allgemeiner Üblichkeit und der in § 11 Abs. 1 BUrlG festgelegten Berechnungsmethode, einen Referenzeitraum von 3 Monaten zu Grunde zu legen. Entsprechend ist auch III B1. der Eckpunkteregelung auszulegen. Die Berechnung des Referenzentgelts durch die Beklagte ist daher nicht zu beanstanden. Damit beträgt das Referenzentgelt des Klägers 1.811,46 € brutto. c) Dieses Referenzentgelt hat der Kläger auch in den Monaten Oktober bis Dezember 2012 unstreitig erhalten. Seine Auffassung, die von ihm erarbeiteten Zuschläge seien neben dem Referenzentgelt zu zahlen, findet in der tariflichen Vorschrift keine Grundlage. Dort heißt es nur, dass er mindestens den Anspruch auf das zum Zeitpunkt des Übergangs maßgebliche tarifliche Entgelt hat. Die tarifliche Regelung sichert also sein Gehalt nach unten ab. Sie führt aber nicht dazu, dass der dem Kläger arbeitsvertraglich zustehende Lohn um die Differenzzulage aufgestockt wird. Wie bereits ausgeführt, sind die vom Kläger in den Monaten Oktober bis Dezember geleisteten zuschlagspflichtigen Arbeiten bereits abgerechnet worden. Die Vergütung für diese Arbeiten hat er also erhalten. Die Differenzzulage wird demgegenüber nur insoweit gezahlt, wie sie dazu dient, den Mindestanspruch des Klägers aus der Eckpunkteregelung zu erfüllen. Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig. Die Tarifvertragsparteien haben für die Berechnung des Referenzentgelts ausdrücklich festgelegt, dass auch in der Vergangenheit gezahlte Zuschläge heranzuziehen sind. Diese fließen also in die Bemessung des Referenzentgelts ein, auch wenn im fraglichen Monat, beim Kläger etwa August und September 2012, überhaupt keine zuschlagspflichtigen Arbeiten geleistet worden sind. Dann muss der Kläger es auch hinnehmen, dass in anderen Monaten diese Tätigkeiten mit der weiteren Differenzvergütung verrechnet werden. II. Der als Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Antrag zu 2. ist nach den vorstehenden Ausführungen unbegründet. Die Beklagte ist zur Verrechnung der Überstunden, Sonntags- und Feiertagszuschläge mit der monatlichen Differenzzulage berechtigt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Nach den Erörterungen im Berufungstermin kommt dem Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung zu, da außer dem Kläger nur wenige weitere Mitarbeiter der Beklagten von der tariflichen Regelung betroffen sind. Die Parteien streiten über die Berechnung einer zum Zwecke der Besitzstandswahrung an den Kläger gezahlten Zulage. Dieser war vom 19.09.2003 bis 31.07.2012 bei der Z. S. G. D. mbH (ZSG) als Kraftfahrer beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war tariflich geregelt. Der Kläger erhielt zuletzt ein tarifliches Grundgehalt von 1.785,-- € brutto zuzüglich monatlich differierender Zuschläge. Im Durchschnitt der Monate Mai bis Juli 2012 verdiente der Kläger 1.811,46 € brutto. Im Zuge einer Umstrukturierung der ZSG ist der Kläger seit dem 01.08.2012 bei der Beklagten tätig. Die Parteien schlossen einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Anlage B 1, Bl. 29 - 32 d. A.). Danach richtet sich die Vergütung des Klägers nach dem Vergütungstarifvertrag zwischen der H. K. B. GmbH und der IG Bauen-Agrar-Umwelt vom 01.05.2004. Der Kläger erhält ein tarifliches Grundgehalt von 1.556,97 € brutto und eine persönliche Zulage von 120,-- € brutto, insgesamt 1.676,96 € brutto. Ferner findet ausweislich einer Nebenabrede zum Arbeitsvertrag die Vereinbarung „Eckpunkte zur Regelung der Tarifsituation der D. H. AG“ (Anlage B 2, Bl. 33 - 40 d. A.) Anwendung. Dort heißt es in einer auf den Kläger anwendbaren Regelung: „1. Beschäftigte der ZSG, die im Rahmen der Umstrukturierung der ZSG gem. § 613a BGB auf andere Dienstleister übergehen, behalten in Abhängigkeit von ihrer Beschäftigungszeit und den daraus resultierenden Kündigungsfristen, zzgl. einer Frist von 12 Monaten, d. h. maximal bis zum 31. Dezember 2013, mindestens ihren Anspruch auf das zum Zeitpunkt des Übergangs maßgebliche tarifliche Entgelt (das heißt Grundentgelt, Stundenentgelt, Zuschläge).“ Auf Grundlage dieser Eckpunkteregelung zahlte die Beklagte an den Kläger ausgehend vom monatlichen Durchschnittsverdienst berechnet auf Grundlage der Vergütung des Klägers in den Monaten Mai - Juli 2012 für die Monate August und September 2012 eine Differenzzulage in Höhe von Euro (1.811,46 - 1.676,97 =) 134,49 brutto. Im Oktober 2012 leistete der Kläger Sonntagsarbeit, für die ihm ein Zuschlag von 36,91 € brutto zum Tarifgehalt zustand, in den Monaten November und Dezember 2012 leistete der Kläger weitere nicht mit der Grundvergütung abgegoltene Tätigkeiten für die ihm 67,15 € brutto (November 2012) und 34,11 € brutto, davon ausweislich der Abrechnung 0,56 € Urlaubsvergütung, (Dezember 2012) zustanden (Kopien der Abrechnungen: Bl. 44, 4 u. 5 d. A.). Um diese Beträge kürzte die Beklagte jeweils die Differenzzulage. Der Kläger erhielt also in den Monaten Oktober bis Dezember 2012 jeweils unverändert 1.811,46 € brutto ausbezahlt. Der Kläger hält die Kürzung der Differenzzulage für rechtswidrig. Er hat beantragt, 1. die beklagte Partei zu verurteilen, an den Kläger 138,17 € brutto nebst 5 %-Punkte-Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, Überstundenvergütung, Sonntags- und Feiertagszuschläge mit der monatlich zu gewährenden Differenzzulage zu verrechnen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist den Ausführungen des Klägers entgegengetreten. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Akte verwiesen. Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, aus der Eckpunkteregelung ergebe sich keine Anrechnungsmöglichkeit für durch tatsächliche Arbeit verdiente Zuschläge. Wegen der weiteren Begründung des Arbeitsgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 30.05.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12.06.2013 Berufung eingelegt und diese am 19.06.2013 begründet. Sie trägt vor: Zur Berechnung des sogenannten Referenzentgelts des Klägers habe sie auf dessen Durchschnittsverdienst in den letzten drei Monaten bei der ZSG abstellen dürfen. Das sei nicht einseitig oder willkürlich. Sie habe auch das Gehalt des Klägers zutreffend berechnet. Dem Kläger stehe ein monatliches Gehalt von 1.676,97 € brutto zu. Ferner erhalte der Kläger die Differenzzulage als Besitzstandswahrung. Hieraus folge, dass sie berechtigt sei, diese Zulage gegen die in den Monaten Oktober bis Dezember 2012 aufgrund von Mehrarbeit bzw. besonderen Zuschlägen nach dem Vergütungstarifvertrag H. angefallenen Ansprüche zu kürzen. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass dem Kläger die Differenzzulage erst seit August 2012 gezahlt werde und daher nicht anrechnungsfest sei. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 16.05.2013, Az. 5 Ca 39 d/13, abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er tritt den Ausführungen in der Berufung entgegen, wiederholt seinen Vortrag aus erster Instanz und verteidigt die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts. Die Höhe der Differenzzulage sei von der Beklagten einseitig festgelegt worden. Die Form der Ermittlung des Referenzgehalts finde in der Eckpunkteregelung keine Grundlage. Inhalt der Eckpunkteregelung sei, dass den Beschäftigten das in der Vergangenheit gezahlte Entgelt mindestens in gleicher Höhe erhalten bleiben solle. Das Vorgehen der Beklagten führe hingegen dazu, dass er etwaige Überstunden, Sonntags- oder Feiertagsarbeit nicht mehr vergütet erhalte, da die Beklagte diese verrechne. Das sei nicht gewollt gewesen. Im Berufungstermin hat der Kläger seine Klage in Höhe von 0,56 € betreffend die im Dezember 2012 abgerechnete Urlaubsvergütung mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.