3 Ta 85/11

Tenor Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 28.03.2011 – 2 Ca 396 a/11 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe I. 1 Die Parteien streiten um die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und in diesem Zusammenhang um das Vorliegen der Voraussetzungen für die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage. 2 Die Klägerin nahm zum 19.10.2009 ein Beschäftigungsverhältnis zur Beklagten auf. Die Beklagte kündigte dieses Arbeitsverhältnis erstmalig mit Datum vom 26.08.2010. Hiergegen erhob die Klägerin mit Unterstützung der Rechtsantragsstelle innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Elmshorn. Sie beantragte in diesem Zusammenhang die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (Az. 1 Ca 1438 d/10). Die Kündigung wurde im Kammertermin vom 16.12.2010 „zurückgenommen“ und das Verfahren für erledigt erklärt. 3 Mit Datum vom 16.02.2011 erhob die Klägerin, vertreten durch einen Herrn D..., eine Zahlungsklage. Mit Schriftsatz vom 24.02.2011 wurde für sie für dieses Verfahren die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt G... beantragt (Az. 2 Ca 270 a/11). In diesem Verfahren fand am 09.03.2011 der Gütetermin statt. 4 Die Beklagte hatte in der Zwischenzeit mit Schreiben vom 11.02.2011, der Klägerin zugegangen am 16.02.2011, das Arbeitsverhältnis erneut zum 30.03.2011 gekündigt. Über die Existenz dieser Kündigung ist am 09.03.2011 im Gütetermin zum Verfahren 2 Ca 270 a/11 gesprochen worden. 5 Die Antragstellerin beantragte sodann mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.03.2011, per Fax eingegangen beim Arbeitsgericht am 09.03.2011 um 23.35 Uhr, ihr für den Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten zu bewilligen. In diesem Antrag heißt es wörtlich: 6 „Beigefügt ist ferner ein Entwurf der Klageschrift zur Darlegung der hinreichenden Aussicht auf Erfolg wie Verneinung etwaiger Mutwilligkeit. 7 Für den Fall, dass keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden sollte, soll das Verfahren nicht durchgeführt werden.“ 8 (Bl. 2 d. A.). 9 Dem Fax-Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war eine Anlage mit der Überschrift „Klage/Entwurf“ beigefügt, die separat unterschrieben war. Gegenstand dieser Anlage war ausweislich der angekündigten Anträge die Kündigung der Beklagten vom 11.02.2011. 10 Mit gerichtlicher Verfügung vom 17.03.2011 (Bl. 8 d. A.) wurde die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass die Stellung eines Prozesskostenhilfeantrages nicht fristwahrend im Sinne von §§ 4, 7 KSchG ist, die Klagefrist mithin abgelaufen sei und deshalb dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe die erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussichten fehlten (Bl. 8 d. A.). 11 Mit Schriftsatz vom 21.03.2011 trug der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin vor, das mit „Klage/Entwurf“ überschriebene Schriftstück sei als unbedingte Klage einzuordnen. Lediglich die Durchführung des Verfahrens, nicht die Klagerhebung sei vom Ausgang des Prozesskostenhilfeantrags abhängig gemacht worden. Hilfsweise beantragte er, die Klage gemäß § 5 KSchG nachträglich zuzulassen (Bl. 25 f. d. A.). 12 Das Arbeitsgericht hat mit ausführlich begründetem Beschluss vom 28.03.2011 die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die genannten Anträge einschließlich des Antrages auf nachträgliche Klagzulassung verweigert. Dieser Beschluss ist dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 30.03.2011 zugestellt worden. Hiergegen hat er mit am 14.04.2011 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Er ist nach wie vor der Ansicht, es sei zweifelsfrei eine unbedingte Kündigungsschutzklage erhoben worden. Das ergebe sich bereits u. a. aus dem Kontext der Schriftstücke und der Begründung, aber auch aus der Tatsache, dass das Schriftstück mit „Klage/Entwurf“ überschrieben worden sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass bereits im Gütetermin vom 09.03.2011 im Verfahren 2 Ca 270 a/11 darüber gesprochen worden sei, dass noch rechtzeitig gegen die Kündigung vom 11.02.2011 eine Kündigungsschutzklage erhoben werden solle. Jede andere Auslegung verstoße zudem gegen die gerichtliche Hinweispflicht. Insoweit seien auch hinreichende Erfolgsaussichten für das Prozesskostenhilfeersuchen einschließlich des gestellten Antrages auf nachträgliche Zulassung der Klage gegeben. 13 Das Arbeitsgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Akte mit ausführlich begründetem Beschluss vom 27.04.2011 dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. II. 14 Das als sofortige Beschwerde der Antragstellerin auszulegende Begehren ist zulässig, jedoch nicht begründet. 15 1. Gemäß § 114 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. 16 2. Sowohl bezüglich des Kündigungsschutzantrages als auch bezüglich des Antrages auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG sind die Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt. Es fehlen die hinreichenden Erfolgsaussichten. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. 17 a) Der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe stellt noch keine Klagerhebung dar. Etwas anderes ergibt sich auch nicht bei gleichzeitiger Berücksichtigung des als Anhang mit der Überschrift „Klage/Entwurf“ übermittelten Schriftstückes. 18 Wird eine als Anlage eines Antrages auf Prozesskostenhilfe eingereichte Klageschrift ausdrücklich als Entwurf einer Klage bezeichnet, kann sie auch dann nicht die Klagefrist des § 4 KSchG wahren, wenn sie vom Rechtsanwalt unterzeichnet gewesen ist (LAG Köln vom 11.03.1996 – 10 Ta 22/96 – zitiert nach Juris). 19 Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Prozesskostenhilfeantrages der Klägerin wurde dem Antrag beigefügt der „Entwurf der Klagschrift zur Darlegung der hinreichenden Erfolgsaussichten“. Gleichzeitig wurde ein Schriftstück übermittelt, das mit „Klage/Entwurf“ überschrieben wurde. Diesen ausdrücklichen, bestimmenden Formulierungen kann, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, nur entnommen werden, dass die Kündigungsschutzklage nur unter der aufschiebenden Bedingung des Erfolgs des Prozesskostenhilfeantrags erhoben werden sollte. Das als Anlage überreichte Schriftstück wurde in dem Prozesskostenhilfeantrag explizit als „Entwurf der Klageschrift“ bezeichnet. Angesichts dieser eindeutigen Bestimmung ist die vom Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin gewählte Vorgehensweise nicht als unbedingte Klagerhebung einzuordnen. Jede andere Einordnung würde sich über den expliziten Wortlaut des Schriftsatzes hinwegsetzen. 20 b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass über die Kündigung vom 11.02.2011 und die am 09.03.2011 ablaufende Klagefrist im Gütetermin zum Verfahren 2 Ca 270 a/11 gesprochen wurde. Eine Klagerhebung ist bei dieser Gelegenheit gerade nicht erfolgt. Dieses hätte ohne Weiteres seitens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin durch Klagerweiterung unmittelbar zu Protokoll, oder durch erneute Zuhilfenahme der Rechtsantragsstelle oder aber durch einen entsprechenden eindeutigen klagerhebenden Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin geschehen können. Keine dieser Vorgehensweisen ist jedoch gewählt worden. 21 c) Die bedingte Erhebung einer Kündigungsschutzklage unter dem Vorbehalt der Gewährung von Prozesskostenhilfe ist unzulässig (LAG Schleswig-Holstein vom 24.05.2007 – 4 Ta 147/07, zitiert nach Juris, Rz. 37 mit einer Vielzahl von Rechtsprechungsnachweisen). Die Klagefrist wird dadurch gerade nicht gewahrt (LAG Schleswig-Holstein, a.a.O.). Damit hat die Antragstellerin, handelnd durch ihren Prozessbevollmächtigten, mit der gewählten prozessualen Vorgehensweise - Beantragung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe bei gleichzeitiger Übermittlung „eines Entwurfs der Klageschrift zur Darlegung der hinreichenden Aussicht auf Erfolg wie Verneinung etwaiger Mutwilligkeit“ - den falschen rechtlichen Weg gewählt und dadurch die dreiwöchige Klagefrist des § 4 KSchG verstreichen lassen. Die Kündigung gilt deshalb mit Ablauf des 09.03.2011 gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Damit fehlen der Durchführung eines Kündigungsschutzverfahrens die erforderlichen Erfolgsaussichten, so dass Prozesskostenhilfe zu Recht versagt wurde. 22 3) Das gilt auch unter Berücksichtigung des mit Schriftsatz vom 21.03.2011 hilfsweise gestellten Antrags, die Klage nachträglich zuzulassen. Auch diesem Hilfsantrag fehlen die gemäß § 114 Satz 1 ZPO erforderlichen notwendigen Erfolgsaussichten. 23 a) Die Antragstellerin war nicht bei Anwendung aller ihr zumutbaren Sorgfalt verhindert, die Kündigungsschutzklage zweifelsfrei und eindeutig, sowie bedingungslos innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben. Dem Prozessbevollmächtigten hätte, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, bei der Anwendung von ihm geschuldeter, zumutbarer Sorgfalt die „Rechtsproblematik: Wahrung der Drei-Wochen-Frist gemäß § 4 KSchG durch bedingte Klagerhebung“ bekannt sein müssen und können. Er hätte dies nicht nur über Juris, vielmehr bereits durch Lektüre des Standardkommentars zum Kündigungsrecht (Becker; Etzel u. a., KR-Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften) unter § 5 KSchG mit dem Stichwort Prozesskostenhilfe in der Randnummer 28 erkennen können und entsprechend handeln müssen. Das dieses nicht geschehen ist, stellt eine schuldhafte Verletzung der zumutbaren Sorgfaltspflichten dar. Das fehlerhafte Verhalten ihres Prozessbevollmächtigten ist der Antragstellerin nach § 46 Abs. 2 ArbGG, § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. 24 b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 139 ZPO. Das Gericht hat keine Hinweispflichten verletzt. Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hat die ihm gesetzlich zur Verfügung stehende Klagefrist „quasi bis zur letzten Minute“ ausgereizt und sich dadurch der Möglichkeit, einen rechtlichen Hinweis erhalten zu können, entzogen. Wer am Tag des Fristablaufs ein Verfahren um 23.36 Uhr per Faxschriftsatz bei einem Gericht einleitet, trägt die Folgen des selbst gewählten Risikos, dass etwaige Hinweise innerhalb der laufenden Frist nicht mehr eingehen können. Das Gericht war um diese Zeit nicht mehr besetzt. Es ist allseits bekannt, dass gegen Mitternacht keine Dezernatsarbeit in Gerichten mehr erfolgt und auch nicht erwartet werden kann. Erst am Morgen des 10.03.2011 konnte mit Beginn der regelmäßigen Arbeitszeiten das Fax inhaltlich zur Kenntnis genommen werden. Zu diesem Zeitpunkt, war die Klagefrist bereits abgelaufen. Ein gerichtlicher Hinweis gemäß § 139 ZPO hätte dieses nicht mehr verhindern können. 25 Die vom Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin zitierte Entscheidung des BGH vom 12.07.2005, VI ZR 83/04, ist auch nicht ansatzweise hier einschlägig. 26 3. Nach alledem war die Beschwerde unbegründet. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist zu Recht zurückgewiesen worden. Sowohl der beabsichtigten Rechtsverfolgung als auch dem Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage fehlen die erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussichten. 27 4. Die Beschwerdeführerin trägt, da die Beschwerde erfolglos war, die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten (§ 127 Abs. 4 ZPO). 28 Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kam nicht in Betracht.