1 Sa 130/15

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 19.03.2015 - 5 Ca 2124 a/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand 1 Die Parteien streiten über den Umfang des Urlaubsanspruchs der Klägerin. 2 Die 1980 geborene Klägerin ist seit dem 01.01.2005 als Physiotherapeutin in der von der Beklagten betriebenen Klinik beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag D. (MTV D.) Anwendung. Dieser regelt auszugsweise: 3 § 22 Erholungsurlaub 4 2. Die Dauer des Erholungsurlaubs beträgt 28 Arbeitstage, nach Vollendung des 50. Lebensjahres 30 Arbeitstage. Die Lage des Urlaubs wird individuell zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen der Urlaubsplanung vereinbart. 5 Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2: 6 Arbeitnehmern, die vor Inkrafttreten dieses Tarifvertrages einen höheren Urlaubsanspruch haben, bleibt dieser als Besitzstand gewahrt. Maßgeblich ist der Urlaubsanspruch am 31. Dezember 2006. 7 8. Für geleistete Nachtarbeit erhalten Arbeitnehmer, die in einem Kalenderjahr die folgenden Nachtarbeitsstunden geleistet haben, einen Zusatzurlaub: 8 ab 50 Nachtarbeitsstunden 1 Arbeitstag ab 75 Nachtarbeitsstunden 2 Arbeitstage ab 175 Nachtarbeitsstunden 3 Arbeitstage ab 225 Nachtarbeitsstunden 4 Arbeitstage. 9 Arbeitnehmer, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten einen Zusatzurlaub von einem Arbeitstag unabhängig davon, ob 50 Nachtarbeitsstunden erreicht werden. 10 Nach § 13 Ziffer 1 c MTV soll mit vollbeschäftigten Arbeitnehmern auf Antrag eine geringere als die regelmäßige Arbeitszeit vereinbart werden, wenn sie das 50. Lebensjahr vollendet haben. 11 Nach Übernahme der Beklagten durch den H.-Konzern fanden Tarifverhandlungen zur Einbindung der ehemaligen D.-Gesellschaften und auch der Beklagten in das H.-Tarifgefüge statt. Diese blieben bislang ohne Erfolg. Die Beklagte gewährte ihren Mitarbeitern in den Jahren 2012 und 2013 jeweils 30 Urlaubstage, wobei sie mit Schreiben vom 29. Juli 2013 für das Jahr 2013 erklärte, dass die Gewährung des Erholungsurlaubs in diesem Umfang für das Jahr 2013 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolge und sich daraus für die künftigen Jahre keinerlei Rechte ergäben. Im Jahr 2014 gewährte die Beklagte der Klägerin 28 Urlaubstage unter Hinweis auf die tarifliche Regelung. 12 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die in § 22 Nr. 2 MTV D. vorgesehene Altersgrenze von 50 Jahren für den erhöhten Erholungsurlaub sei wegen Altersdiskriminierung unwirksam. Es möge zutreffend sein, dass ältere Arbeitnehmer unter Umständen ein gesteigertes Erholungsbedürfnis hätten; dieses Ziel hätten die Tarifvertragsparteien aber nicht vor Augen gehabt. Es gebe auch keine entsprechende Protokollnotiz. Im Übrigen sei die Tätigkeit als Physiotherapeutin nicht derart körperlich belastend, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könne. 13 Die Beklagte hat die Wirksamkeit der tariflichen Regelung verteidigt und Statistiken vorgelegt, nach denen ihre Mitarbeiter jenseits des 50. Lebensjahres höhere Arbeitsunfähigkeitszeiten aufwiesen als die jüngeren. Die älteren Mitarbeiter hätten ein erhöhtes Erholungsbedürfnis. Dies hätten die Tarifvertragsparteien berücksichtigen dürfen. 14 Wegen des weiteren Sach- und Streitstands in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. 15 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin stünden weder vertraglich noch tariflich Ansprüche auf zusätzliche zwei Urlaubstage zu. Die tarifliche Differenzierung nach dem Alter sei rechtmäßig. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. 16 Gegen das am 02.04.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 30.04.2015 Berufung eingelegt und diese am 02.06.2015 begründet. 17 Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus der ersten Instanz und führt ergänzend aus: 18 Die Beklagte habe einigen Mitarbeitern unter 50 Jahren im Jahr 2014 Erholungsurlaub im Umfang von 30 Tagen gewährt, allerdings zumeist auf Grundlage der arbeitsvertraglichen Bezugnahme eines ehemaligen ÖTV-Tarifvertrages. Dies könne eine Ungleichbehandlung der Klägerin aber nicht rechtfertigen. 19 Die unmittelbar aufgrund des Alters erfolgende Diskriminierung durch den MTV D. sei nicht gerechtfertigt. Die Tarifvertragsparteien hätten den Schutz älterer Beschäftigter bei den Tarifvertragsverhandlungen nicht vor Augen gehabt. Dieses Ziel ergebe sich auch nicht nach Auslegung des Tarifvertrags. Der gesteigerte Erholungsbedarf bestimmter Beschäftigungsgruppen sei in § 22 Ziffer 8 MTV D. berücksichtigt. Das sei abschließend. 20 Das Arbeitsgericht habe schließlich auch übersehen, dass eine Altersdifferenzierung wegen eines gesteigerten Erholungsbedürfnisses allenfalls bei körperlich sehr anstrengenden Tätigkeiten gerechtfertigt sein könne. Der MTV D. finde jedoch unterschiedslos auf alle Beschäftigten in der Klinik der Beklagten Anwendung. Die Heranziehung von § 417 SGB III durch das Arbeitsgericht zur Wahl der Altersgrenze sei nicht überzeugend. 21 Die Klägerin beantragt, 22 das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 19.03.2015 - Az: 5 Ca 2124 a/14 - dahingehend abzuändern, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für das Jahr 2014 zwei weitere Urlaubstage und zukünftig jährlich 30 Tage Erholungsurlaub zu gewähren. 23 Die Beklagte hat beantragt, 24 die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. 25 Sie verteidigt die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts und rechtfertigt die Altersgrenze unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Der Schutzzweck des § 22 Ziffer 2 MTV D., dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung zu tragen, lasse sich zweifelsfrei im Rahmen der Auslegung des MTV D. ermitteln. § 22 Ziffer 8 MTV D. sei nicht abschließend. Die in ihrer Klinik beschäftigten Arbeitnehmer seien besonderen Belastungen wie Wechselschicht, Nachtschicht und Feiertagsarbeit ausgesetzt. Dies gelte für alle Berufsgruppen. Die konkrete Altersgrenze: Lebensalter 50 sei ebenfalls nicht zu beanstanden. 26 Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe 27 Die gemäß § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthafte, form- und fristgemäß eingelegte und begründete und damit zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Feststellungsanspruch nicht zu. 28 I. Die Klage ist zulässig. 29 Der Klagantrag ist dahingehend auszulegen, dass die Klägerin die Feststellung des Umfangs ihres Urlaubsanspruchs begehrt, soweit dieser nicht zwischen den Parteien unstreitig ist. Die Klägerin selbst geht davon aus, dass ihr ein Anspruch auf 30 Urlaubstage zusteht, die Beklagte legt einen Urlaubsanspruch im Umfang von 28 Tagen zugrunde. Streitgegenständlich ist damit die Frage, ob der Klägerin beginnend mit dem Jahr 2014 weitergehende Urlaubsansprüche im Umfang von zwei Tagen pro Jahr zustehen. Dass dies ihr Begehren ist, hat die Klägerin in der Verhandlung vor der Berufungskammer noch einmal ausdrücklich bestätigt. 30 Mit diesem Inhalt ist der Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht der an sich grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt wissen will, nicht entgegen (BAG, Urt. v. 21.10.2014 - 9 AZR 956/12 - juris, Rn. 9). 31 Im Hinblick auf das Bestehen eines weitergehenden Urlaubsanspruchs im Umfang von zwei Tagen liegt auch das erforderliche Feststellungsinteresse vor. 32 II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin steht unter keinem erkennbaren Gesichtspunkt ein Anspruch auf Gewährung zweier zusätzlicher Urlaubstage zu. 33 1. Ein Anspruch der Klägerin auf weitere zwei und damit insgesamt 30 Urlaubstage besteht insbesondere nicht aufgrund einer Anpassung der tariflichen Regelung in § 22 Ziffer 2 Satz 1 MTV D. nach oben entsprechend den §§ 611 Abs. 1 BGB, 4 Abs. 1 TVG, 22 Nr. 2 MTV D. i. V. m. den §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1, 10 Satz 1, Satz 3 Nr. 1 AGG. 34 a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der MTV D. kraft beiderseitiger Tarifbindung unmittelbar Anwendung, § 4 Abs. 1 TVG. 35 b) Nach § 22 Nr. 2 Satz 1 MTV D. stehen der Klägerin 28 Arbeitstage Erholungsurlaub zu, da sie das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Sie ist im Jahr 1980 geboren und damit jünger. 36 Allerdings enthält § 22 Nr. 2 MTV eine unmittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 1 AGG) wegen ihres Alters (§§ 7, 1 AGG), da die Vorschrift die Gewährung eines längeren Erholungsurlaubs an das Erreichen des 50. Lebensjahrs knüpft. Trotz dieser unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters ist der Erholungsanspruch der Klägerin jedoch nicht auf 30 Arbeitstage zu erhöhen. 37 c) Die unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer wegen ihres Lebensalters durch den Tarifvertrag ist nämlich gemäß § 10 Satz 1, Satz 3 Nr. 1 AGG zulässig. 38 aa) Nach § 10 Satz 1 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch dann zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach Satz 2 müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. Nach § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG können nach dem Alter differenzierende Regelungen auch die Arbeitsbedingungen betreffen, also etwa wie vorliegend den Urlaubsanspruch, sofern diese den Schutz älterer Beschäftigter sicherstellen. 39 § 10 AGG dient der Umsetzung von Artikel 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf in das nationale Recht. Der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung den Text der Richtlinie nahezu wörtlich in das nationale Recht übernommen. Dessen Regelungen sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen. In der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass die Sozialpartner auf nationaler Ebene beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Gestaltungspielraum verfügen (BAG, a. a. O., Rn. 17 f.). 40 bb) Danach ist die Benachteiligung der Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr noch nicht erreicht haben, bei der Urlaubsgewährung durch den MTV D. gerechtfertigt. 41 Ziel der tarifvertraglichen Regelung ist der Schutz älterer Beschäftigter. Die Tarifvertragsparteien tragen mit der Gewährung von zwei zusätzlichen Urlaubstagen deren gesteigertem Erholungsbedürfnis Rechnung. Dies ergibt eine Auslegung des Tarifvertrags. 42 Zwar ist dieser Zweck der tariflichen Regelung nicht unmittelbar zu entnehmen. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnisses älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen (BAG, a. a. O., Rn. 30 f.). 43 Eine entsprechende Annahme liegt auch hier nahe. Ein anderer Gesichtspunkt als die Berücksichtigung des gesteigerten Erholungsbedürfnisses älterer Arbeitnehmer als Grund für die tarifliche Regelung ist nicht erkennbar. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es nicht erforderlich, dass die Tarifvertragsparteien dieses Ziel anlässlich der Tarifvertragsverhandlungen konkret vor Augen gehabt haben. Auch, dass es hierzu keine Protokollnotiz gibt, ist entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich. Entscheidend ist, dass ein anderer Grund für die Regelung in § 22 Nr. 2 MTV für die differenzierende Regelung des § 22 Nr. 2 MTV als die Berücksichtigung des Erholungsbedürfnisses älterer Arbeitnehmer nicht ersichtlich ist. Dass die Tarifvertragsparteien im Übrigen offensichtlich gemeint haben, ab dem 50. Lebensjahr bedürften ältere Arbeitnehmer einer weitergehenden Entlastung von ihrer Arbeitspflicht zeigt sich auch an § 13 Ziffer 1 lit. c MTV D.. Danach soll mit vollbeschäftigten Arbeitnehmern auf ihren Antrag eine Teilzeitbeschäftigung vereinbart werden, wenn sie das 50. Lebensjahr vollendet haben. Auch diese Regelung belegt, dass die Tarifvertragsparteien von einem gesteigerten Erholungsbedürfnis dieser Mitarbeitergruppe ausgehen. 44 cc) Das gesteigerte Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer ist auch ein legitimes Ziel im Sinne des § 10 Satz 1 AGG. Die Kammer geht davon aus, dass bei älteren Arbeitnehmern grundsätzlich ein gesteigertes Erholungsbedürfnis besteht. Die Annahme eines entsprechenden Erfahrungssatzes, dass bei körperlich belastenden Berufen das Erholungsbedürfnis im höheren Alter steigt, begegnet nach der Rechtsprechung keinen Bedenken. Das BAG hat anerkannt, dass die physische Belastbarkeit mit zunehmendem Alter abnimmt (BAG, a. a. O., Rn. 26). Das hat im Übrigen auch die Klägerin erstinstanzlich bereits eingeräumt. 45 dd) Nach Einschätzung des Berufungsgerichts ist eine Altersgrenze 50 auch objektiv und angemessen im Sinne des § 10 Satz 1 AGG. Konkrete gesetzliche Vorgaben, ab wann ein Mitarbeiter "alt" ist und ein gesteigertes Erholungsbedürfnis aufweist, gibt es nicht. Immerhin bezeichnet § 417 SGB III Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, ausweislich der Überschrift der Norm als ältere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Auch wenn die Vorschrift nicht im Zusammenhang mit dem gesteigerten Erholungsbedürfnis dieser Personen steht, gibt es zumindest ein Indiz dafür, ab wann ein Mitarbeiter im Erwerbsleben als "alt" gilt. Jedenfalls haben die Tarifvertragsparteien durch die Festlegung der Altersgrenze 50 für die Urlaubsgewährung den ihnen auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten. 46 ee) Die Gewährung von zwei Urlaubstagen als Mittel zur Erreichung des festgestellten mit der tariflichen Regelung verfolgten Ziels sind auch angemessen und erforderlich. 47 Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass auch insoweit die Tarifvertragsparteien einen Gestaltungsspielraum haben. Durch zwei zusätzliche Urlaubstage wird der Arbeitgeber nicht über Gebühr belastet. Zwar sind auch andere Mittel zur Verfolgung dieses Ziels denkbar, etwa der bereits angesprochene "Soll-Anspruch" auf Teilzeitarbeit. Dies allein schließt aber die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage nicht aus. Die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage kommt nämlich allen älteren Mitarbeitern zugute, während einen Teilzeitanspruch nur diejenigen Mitarbeiter geltend machen können, die sich dies wirtschaftlich leisten können, weil sie nicht auf ihr volles Gehalt zur Bestreitung des Lebensunterhalts angewiesen sind. 48 Der Angemessenheit der tariflichen Regelung steht auch nicht entgegen, dass die Tarifvertragsparteien nicht den Umfang des zusätzlichen Urlaubsanspruchs am individuellen Erholungsbedarf des einzelnen Arbeitnehmers oder einzelner Berufsgruppen innerhalb der Klinik der Beklagten abgestellt haben. Das Gericht schließt sich insoweit den zutreffenden Ausführungen der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein (Urt. v. 23.07.2015 - 4 Sa 126/15) an. Dieses hat zu dieser Frage ausgeführt: 49 Zwar mag es sein, dass es insoweit körperlich und physisch unterschiedliche Belastungen in einzelnen Tätigkeitsbereichen geben kann. Jedoch wird eine solche individuelle Regelung in vielerlei Hinsicht praktisch nicht oder nur mit großen Schwierigkeiten handhabbar sein. Zudem ist zu beachten, dass die Altersgrenze mit Erreichen des 50. Lebensjahres recht hoch gesetzt ist, jedenfalls soweit es um die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter geht, die im Klinikbereich körperlich anstrengende Tätigkeiten auszuüben haben. Aber auch bei einfachen Dienstleistungen und einfachen manuellen Dienstleistungen und einfachen manuellen Berufen, soweit sie überhaupt im Klinikbereich vorkommen, verschlechtert sich - worauf das Bundesarbeitsgericht unter Bezug auf den Gesundheitsbericht hingewiesen hat - der Gesundheitszustand in der Altersgruppe der 55 bis 64 Jahre alten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Vergleich zum Durchschnitt. Das Bundesarbeitsgericht führt aus, dass hinsichtlich dieser Berufe sich die Annahme eines größeren Erholungsbedarfs im erhöhten Alter nicht als fehlerhaft erweise. Berücksichtigt man dies, so bewegen sich die Tarifvertragsparteien ohne weiteres in der ihnen zustehenden Einschätzungsprärokative, wenn sie insgesamt für den Klinikbereich die Altersgrenze für den zusätzlichen Erholungsurlaub mit 50 Jahren festlegen. 50 2. Auch individualrechtliche Ansprüche der Klägerin bestehen nicht. Den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch aus betrieblicher Übung hat sie nicht weiter verfolgt. Soweit sie in der Berufungsschrift behauptet, die Beklagte gewähre im Jahre 2014 auch einigen Beschäftigten weiterhin 30 Tage Urlaub, kann sie sich nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Die Klägerin führt in der Berufung selbst aus, diese Mitarbeiter hätten zumeist eine arbeitsvertragliche Inbezugnahme des ehemaligen ÖTV-Tarifvertrages. Dies rechtfertigt, entgegen der Auffassung der Klägerin, diese Mitarbeiter anders als die Klägerin zu behandeln. Nach § 22 Ziffer 2 Satz 3 MTV D. bleibt nämlich Arbeitnehmern, die vor Inkrafttreten dieses Tarifvertrags einen höheren Urlaubsanspruch hatten, dieser als Besitzstand gewahrt. 51 Im Übrigen ist der Vortrag der Klägerin auch erkennbar nicht ausreichend substantiiert. 52 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. 53 Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen worden.