2 Ta 81/24

Leitsatz: 1. Zur Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen nach § 2 Abs 1 Nr 3 Buchst a ArbGG bei Vorliegen einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis.(Rn.30) (Rn.34) 2. Einzelfall, bei welchem ein Intendantenvertrag als Arbeitsverhältnis einzuordnen war, da der Intendant seine Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei gestalten konnte und seine Rechtstellung durch die Befugnisse des Oberbürgermeisters, des Werkausschusses und des 2. Werkleiters gegenüber der eines "normalen" Intendanten wesentlich eingeschränkt war.(Rn.36) (Beschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZB 3/25) Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Erfurt vom 30.10.2024 – 5 Ca 1430/24 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit mehrerer außerordentlicher Kündigungen, außerordentlicher hilfsweise ordentlicher Kündigungen sowie einer fristlosen ordentlichen Kündigung, über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, Weiterbeschäftigung, die Rechtswirksamkeit einer zum 31. Juli 2027 vereinbarten Befristung und vorab über die Zulässigkeit des Rechtsweges. Die Parteien schlossen am 7. Juli 2021 einen mit „Intendantenvertrag“ überschriebenen befristeten „Dienstvertrag". Sie vereinbarten unter anderem Folgendes: „1. Der Rechtsträger überträgt Herrn ……… für die Zeit vom 01. August 2022 bis 31. Juli 2027 als 1. Werkleiter die künstlerische Leitung des THEATER …………mit der Dienstbezeichnung Generalintendant. …. 2.2 Für diesen Dienstvertrag und die Ausübung der Generalintendantentätigkeiten gelten die gesetzlichen sowie die nachfolgenden Vorschriften: · Eigenbetriebssatzung der Landeshauptstadt Erfurt für das THEATER ……….. in der jeweils geltenden Fassung · Geschäftsordnung und der Geschäftsverteilungsplan für die Werkleitung des THEATER …… … 3. Der Generalintendant leitet gemeinsam mit dem Verwaltungsleiter das Theater. Sie üben jeweils das Hausrecht aus. Der Generalintendant repräsentiert das Theater in der Öffentlichkeit. 4.1 Soweit dieser Dienstvertrag keine entgegenstehenden Vereinbarungen enthält, gelten die Bestimmungen der § 611 ff. BGB. Dienstherr im Sinne dieser Vorschriften ist der Oberbürgermeister. Dieser ist auch zuständig für die Wahrnehmung der weiteren Belange des Rechtsträgers aus diesem Vertrag. Der Oberbürgermeister kann die dienstrechtlichen Aufgaben an die/den zuständigen Beigeordnete/n übertragen. 4.2 Der Generalintendant unterliegt der Rechtsaufsicht. Er unterliegt der Fachaufsicht jedenfalls nicht, soweit künstlerische Entscheidungen betroffen sind. Die Ausübung der jeweiligen Aufsicht obliegt dem in 4.1 genannten Vertreter des Rechtsträgers. … 5.1 Dem Generalintendanten obliegen insbesondere die eigenverantwortliche Gestaltung des Spielplans, die Rollenbesetzung sowie die Verteilung der Regieaufgaben und Diri- gate…. 5.2 Vor Veröffentlichung des Spielplans unterrichtet der Generalintendant den Rechtsträger über den Spielplanentwurf. 5.3 Dem Generalintendanten obliegen auch der Abschluss und die Beendigung von Verträgen, insbesondere von unbefristeten Arbeits- und Dienstverträgen sowie der Abschluss, die Erneuerung oder die Nichtverlängerung befristeter Arbeits- oder Dienstverträge. Diese sind im Einvernehmen mit dem Verwaltungsdirektor abzuschlie- ßen, der die Verträge ebenfalls mitzeichnet. Arbeits- und Dienstverträge mit dem künstlerischen oder künstlerisch-technischen Personal, die über die Laufzeit des zwischen dem Rechtsträger und dem Intendanten abgeschlossenen Dienstvertrags hinaus ge- schlossen oder verlängert werden oder erst danach beendigt werden können, bedürfen der Zustimmung des Rechtsträgers. Die Zustimmung des Rechtsträgers ist nicht einzuholen, wenn die Verlängerung eines Arbeitsvertrages ausschließlich dadurch eintritt, dass eine Nichtverlängerungsmitteilung nicht ausgesprochen wird. Zuständig für diese Zustimmung ist der in 4.1 des Dienstvertrages genannte Vertreter des Rechtsträgers. Bei Einstellung oder Entlassung des 2. Werkleiters (Verwaltungsdirektor) ist der Generalintendant zu hören.“ Der Kläger erhielt ein monatliches Bruttogehalt von 15.000,00 € nebst einer jährlichen Zuwendung i.H.v. 60 % des monatlichen Bruttogehalts. Er war zur Anzeige und Genehmigung von Nebentätigkeiten und zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor Ablauf des dritten Arbeitstages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit verpflichtet, hatte Anspruch auf Fortzahlung seines Gehaltes für die Dauer von 6 Wochen bei auf Krankheit beruhender Arbeitsunfähigkeit, auf Erholungsurlaub von 45 Kalendertagen, der dem Rechtsträger anzuzeigen und grundsätzlich in den Theaterferien zu nehmen war und auf Zurverfügungsstellung eines Dienstfahrzeuges auch zur privaten Nutzung. Darüber hinaus trafen die Parteien eine Schiedsvereinbarung. Wegen der Einzelheiten und weiteren Bestimmungen des Vertrages wird auf Bl. 11 ff. d. A. Bezug genommen. Der Kläger musste seine tägliche Arbeitszeit nicht dokumentieren. Er nutzte das ihm von der Beklagten im Theater zur Verfügung gestellte Büro, war hierzu jedoch nicht verpflichtet. Das Theater ist ein Eigenbetrieb der Beklagten. Nach § 3 der Eigenbetriebssatzung vom 13. Juli 2015 sind die Werkleitung, der Werkausschuss, der Stadtrat und der Oberbürgermeister die für die Angelegenheiten des Eigenbetriebes zuständigen Organe. Die Werkleitung besteht gem. § 4 aus zwei Mitgliedern, dem 1. Werkleiter, der die Dienstbezeichnung Generalintendant führt und dem 2. Werkleiter, der die Dienstbezeichnung Verwaltungsdirektor führt. Die Aufgaben der Werkleitung sind in § 5 definiert. Danach bereitet die Werkleitung die Beschlüsse des Stadtrates und des Werkausschusses sowie die Entscheidungen des Oberbürgermeisters vor. Im Übrigen führt sie den Eigenbetrieb selbstständig und entscheidet in allen Angelegenheiten des Eigenbetriebes soweit diese nicht dem Werkausschuss, dem Stadtrat oder dem Oberbürgermeister vorbehalten sind. Die Werkleitung ist für die wirtschaftliche Führung des Eigenbetriebes nach kaufmännischen Grundsätzen verantwortlich. Ihr obliegen insbesondere die laufenden Geschäfte des Eigenbetriebes. Nach § 6 ist die Werkleitung Vorgesetzte aller Bediensteten des Eigenbetriebes und in dieser Funktion zur innerbetrieblichen Organisation befugt und kann den Bediensteten Weisungen erteilen. Die Werkleitung vertritt nach § 7 die Beklagte in Angelegenheiten des Eigenbetriebes gerichtlich und außergerichtlich. Die Werkleiter sind grundsätzlich nur gemeinschaftlich berechtigt und verpflichtet, den Eigenbetrieb zu vertreten. In § 17 sind die Berichtspflichten der Werkleitung gegenüber dem Oberbürgermeister und dem Werkausschuss geregelt. So hat die Werkleitung vierteljährlich über die Entwicklung der Erträge und Aufwendungen des Erfolgsplanes sowie über die Abwicklung des Vermögensplanes schriftlich zu unterrichten. Im Rahmen dieser Berichterstattung informiert die Werkleitung auch über die Vergaben von Dienst- und Lieferleistungen, freiberuflichen Leistungen und Bauleistungen, die den Betrag von 25.000,00 € übersteigen und den Betrag von 200.000,00 € bzw. 250.000,00 € bei Bauleistungen nicht erreichen sowie alle Nachträge ab 15.000,00 €. Außerdem hat die Werkleitung den Oberbürgermeister und den Werkausschuss unverzüglich über alle wichtigen Angelegenheiten des Eigenbetriebes zu unterrichten, die in § 17 Abs. 2 Nr. 1. und 2. näher definiert sind. Nach § 18 hat die Werkleitung innerhalb von 3 Monaten nach Schluss eines jeden Wirtschaftsjahres einen Jahresabschluss und einen Lagebericht aufzustellen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Eigenbetriebssatzung (Bl. 32 ff. d. A.) verwiesen. Nach „Geschäftsordnung und Geschäftsverteilungsplan für die Werkleitung des Theater ….." vom 21. Oktober 2002 (im Folgenden: Geschäftsordnung) besteht die Werkleitung aus dem 1. Werkleiter (Generalintendant) und dem 2. Werkleiter (Verwaltungsdirektor). Die Werkleiter führen die Geschäfte des Unternehmens nach Maßgabe des Gesetzes, der Satzung und der Geschäftsordnung und haben den vom Werkausschuss erlassenen Richtlinien für die allgemeine Geschäftspolitik zu folgen (§ 2 Abs. 1). Sie tragen gemeinschaftlich die Verantwortung für die Unternehmensführung (§ 2 Abs. 2) und entscheiden gemeinsam in allen Angelegenheiten, in denen nach dem Gesetz, der Satzung oder der Geschäftsordnung eine Beschlussfassung durch beide Werkleiter vorgeschrieben ist, insbesondere über alle Maßnahmen, die nicht der Zustimmung des Werkausschusses, des Stadtrates oder des Oberbürgermeisters unterliegen (§ 3 Abs. 1 a), Angelegenheiten, die den Geschäftsbereich beider Werkleiter betreffen (§ 3 Abs. 1 b) und sonstige Fragen von grundsätzlicher und wesentlicher Bedeutung (§ 3 Abs. 1 c). Unbeschadet der Gesamtverantwortung der Werkleitung leitet jeder Werkleiter den ihm übertragenen Geschäftsbereich eigenverantwortlich. Die Geschäftsbereiche des 1. Werkleiters sind Ensemblebildung und Spielplangestaltung, die Geschäftsbereiche des 2. Werkleiters kaufmännischer und technischer Bereich (§ 4 a). In § 5 sind die gemeinsamen Aufgaben der Werkleiter, über die der 1. und der 2. Werkleiter gemeinsam entscheiden, wie z. B. die Aufstellung des Wirtschaftsplanes, einschließlich des Stellenplanes, die Erstellung des Jahresabschlusses und der Vorlagen für den Werkausschuss, Personaleinstellungen etc. definiert. Die Aufgaben des 1. Werkleiters ergeben sich aus § 6. Dazu zählen insbesondere die federführende Behandlung grundsätzlicher Fragen, die Koordinierung der Tätigkeit der Werkleitung, die Begründung, Auflösung, Verlängerung und Unterbrechung der Bühnennormalverträge, der Verträge nach Bühnentarifvertrag und der Einzelverträge im künstlerischen Bereich sowie die Entscheidung über die Ausstattung in künstlerischer Hinsicht, wobei das Einvernehmen mit dem Verwaltungsdirektor hinsichtlich der finanziellen Auswirkungen herzustellen ist. Der 1. Werkleiter ist Repräsentant des Unternehmens. Er vertritt das Theater gegenüber der Öffentlichkeit und den Medien und des disziplinarischer Vorgesetzter aller Beschäftigten des Unternehmens und führt Disziplinarmaßnahmen durch. Die Aufgaben des 2. Werkleiters ergeben sich aus § 7. Nach § 8 Abs. 1 beschließen die Werkleiter in der Regel in Sitzungen (Dienstberatungen), die mindestens zweimal im Monat stattfinden und durch den 1. Werkleiter einberufen und geleitet werden. Nach § 8 Abs. 3 werden Beschlüsse, soweit nicht durch Gesetz oder Satzung anderes bestimmt, durch beide Werkleiter gemeinsam gefasst. Bei unterschiedlichen Auffassungen gibt die Stimme des 1. Werkleiters den Ausschlag. Der 2. Werkleiter ist in diesem Fall berechtigt, den Sachverhalt dem Werkausschuss vorzutragen und eine Entscheidung des Werkausschusses herbeizuführen. Gleiches gilt für jeden der beiden Werkleiter, wenn in einer zu seinem Geschäftsbereich gehörenden Angelegenheit zwischen den beiden Werkleitern unterschiedliche Auffassungen bestehen. Nach § 11 ist der Oberbürgermeister Dienstvorgesetzter der beiden Werkleiter. Bestehen zwischen dem 1. und dem 2. Werkleiter gravierende Meinungs- und Auffassungsunterschiede sowohl bei den gemeinsamen als auch bei dem einzelnen Bereich zugeordneten Aufgaben und Entscheidungen, sodass keine einheitliche Willensbildung möglich ist, sind diese Auffassungsunterschiede dem Oberbürgermeister schriftlich und/oder mündlich vorzutragen, der dann eine Entscheidung trifft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Geschäftsordnung (Bl.18 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte hat die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen gerügt und beantragt, den Rechtsstreit an das Landgericht Erfurt zu verweisen. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen mit Beschluss vom 30.10.2024 für zulässig erklärt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger nehme als Werkleiter des Eigenbetriebes nicht die Repräsentantenstellung ein, die nach dem Zweck des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG die Austragung eines Streits im Arbeitgeberlager vor den Gerichten für Arbeitssachen ausschließe. Hinzu komme, dass er, wenn auch nicht uneingeschränkt, dem Weisungsrecht des Oberbürgermeisters und den Vorgaben des Werkausschusses unterliege. Die Beklagte hat gegen den ihr am 04.11.2024 zugestellten Beschluss am 18.11.2024 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei nicht gegeben, da es sich nicht um ein Arbeits-, sondern ein Dienstverhältnis handle. Der Kläger sei kein Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG. Er sei in Bezug auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort seiner Tätigkeit nicht an Weisungen gebunden, sondern nur den Vorgaben des Dienstvertrages, der Eigenbetriebssatzung sowie der Geschäftsordnung unterworfen gewesen, wie es die Besonderheiten eines rechtlich unselbstständigen Eigenbetriebs erfordert hätten. Er habe als Generalintendant bei seiner künstlerischen Tätigkeit vollumfängliche Freiheit genossen. Als 1. Werkleiter des Eigenbetriebes habe er eine Tätigkeit auf höchster Leitungsebene ausgeübt. Die herausgehobene Stellung des Klägers im Vergleich zu einem „Arbeitnehmer-Werkleiter“ komme in der Geschäftsordnung zum Ausdruck. Er sei für die federführende Behandlung grundsätzlicher Fragen und für die Koordinierung der Tätigkeit der Werkleitung zuständig, wobei seine Stimme bei unterschiedlichen Auffassungen der Werkleiter den Ausschlag gäbe. Hierdurch sei er in die Lage versetzt worden, im Zweifel allein „durchregieren" zu können. Dem stehe die Möglichkeit der 2. Werkleitung, eine Entscheidung des Werkausschusses herbeizuführen, nicht entgegen. Denn bis zu der Entscheidung durch den der Ausschuss sei der Beschluss durch den Generalintendanten/1. Werkleiter zunächst gültig. Das bedeute, dass etwaige Umsetzungsmaßnahmen bis zur Entscheidung des Werkausschusses bereits stattgefunden hätten und entsprechend ggfs. unwiderrufliche Folgen für das Theater entstanden sein könnten. Zudem setze die Entscheidung durch den Werksausschuss voraus, dass er überhaupt durch die 2. Werkleitung angerufen werde. In der Praxis handle es sich daher nicht um eine geeignete Regelung, die ein "Durchregieren“ des Klägers effektiv verhindern könne. Das zeige sich auch daran, dass der Werkausschuss in den vergangenen 22 Jahren durch die 2. Werkleitung nicht ein einziges Mal angerufen worden sei. Dem Kläger sei auch der Abschluss und die Beendigung von Dienst- und Arbeitsverhältnissen übertragen und eine arbeitgeberähnliche Stellung eingeräumt worden. Er sei nur begrenzt weisungsgebunden gewesen, habe weit überwiegend eine umfassende Handlungsfreiheit genossen und wie ein oberstes Organ des Theaters taktiert, von seiner Stellung her vergleichbar mit einem Geschäftsführer oder Vorstand. Der Kläger ist der Auffassung, er sei Arbeitnehmer. Er sei in der Einteilung der Zeit und des Ortes der Arbeitsleistung nicht frei gewesen. Seine Arbeitsleistung habe er in der Zeit erbringen müssen, in der die anderen Mitarbeiter des Theaters gearbeitet hätten und für ihn verfügbar gewesen seien. Ort der Arbeitsleistung sei das Theater gewesen. Urlaub habe er in der spielfreien Zeit nehmen müssen. Die künstlerische Freiheit reiche allein nicht aus, um ein freies Dienstverhältnis zu begründen. Die Intendantentätigkeit könne ohne weiteres auch von einem leitenden Angestellten ausgeübt werden. Typisch für den Generalintendanten sei die Allein- oder Gesamtverantwortlichkeit für das Theater, so, wie es der Musterintendantenvertrag des Deutschen Bühnenvereins vorsehe. Ihm sei jedoch nicht die Leitung des Theaters übertragen worden. Er habe auch nicht die alleinige Verantwortung für das Theater, sondern nach der Eigenbetriebssatzung nur einen sehr begrenzten Entscheidungsspielraum gehabt und umfassenden Berichtspflichten gegenüber dem Oberbürgermeister und dem Werksausschuss unterlägen. Außerdem habe er bei Meinungsverschiedenheiten zwischen ihm und dem 2. Werkleiter gerade nicht das „letzte Wort" gehabt. Der Kläger beruft sich im Übrigen darauf, es handle sich um einen sic-non-Fall. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze verwiesen. II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG iVm. §§ 48 Abs. 1, 78 S. 1 ArbGG, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und wurde form- sowie fristgerecht iSv. § 78 S. 1 ArbGG, § 569 Abs. 1 und 2 ZPO eingelegt. 2. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Recht für zulässig erachtet und der sofortigen Beschwerde des Klägers nicht abgeholfen. a) Ein den Rechtsweg eröffnender sic-non-Fall liegt nicht vor. aa) Kann die vor dem Arbeitsgericht in einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit erhobene Klage nur dann Erfolg haben, wenn der Kläger Arbeitnehmer ist, genügt zur Bejahung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen die Äußerung der Rechtsansicht des Klägers, Arbeitnehmer zu sein. Eine solche Konstellation liegt vor, wenn der Kläger – wie hier – eine Entfristungsklage, gestützt auf das TzBfG erhebt, da diese Normen allein auf Arbeitsverhältnisse Anwendung finden (vgl. LAG Hamburg 7. September 2005 – 4 Sa 33/05 – juris). Stehen Anträge im Verhältnis von Haupt- und Hilfsanträgen, richtet sich die Rechtswegentscheidung nur nach dem Hauptantrag. Solange der Hauptantrag rechtshängig ist, muss die Rechtswegfrage einheitlich beantwortet werden, da sich die hilfsweise geltend gemachten Begehren nicht abtrennen lassen. Die Zuständigkeit für die gesamte Klage bestimmt sich deshalb allein nach dem Hauptantrag. Erst bei Bedingungseintritt ist über den Rechtsweg für den Hilfsantrag zu befinden, sofern nach Maßgabe von § 17 a GVG Anlass besteht (BAG 1. März 2022 – 9 AZB 25/21 – juris mwN; LAG Düsseldorf 27. Juni 2023 – 3 Ta 141/23 – juris). bb) Nach diesen Grundsätzen begründet die als uneigentlicher Hilfsantrag unter der Bedingung des Obsiegens mit den übrigen Anträgen gestellte Entfristungsklage nicht bereits die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für die Hauptanträge zulässig ist. Dies ist hier nicht der Fall. Der Kläger stützt sich hinsichtlich der ordentlichen Kündigungen nicht auf das nur auf Arbeitsverhältnisse anzuwendende KSchG. b) Die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen folgt aber aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG, denn es handelt sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis. Zwischen den Parteien bestand ein Arbeitsverhältnis. aa) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von einem Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Nach § 611 a Abs. 1 BGB ist Arbeitnehmer, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen (BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – juris). Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 17. Dezember 1968 (5 AZR 86/68 – juris) zur Einordnung von Intendantenverträgen festgestellt, im Allgemeinen, d. h. wenn der Dienstvertrag in den wichtigen Punkten mit dem vom Deutschen Bühnenverein entworfenen Muster eines Intendantenvertrages übereinstimme, nehme ein Theaterintendant in einem solchen Ausmaß Arbeitgeberfunktionen wahr, dass er nicht mehr als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person angesehen werden könne. Der Anstellungsvertrag eines Intendanten sei in der überwiegenden Zahl der Fälle als freier Dienstvertrag zu charakterisieren. Das schließe jedoch eine abweichende Beurteilung nicht aus, wenn sich die Rechtsstellung eines Intendanten im Einzelfall erheblich von der des typischen Intendanten unterscheide. bb) So liegt der Fall hier. Der Kläger konnte seine Tätigkeit nicht im Wesentlichen frei gestalten. Die Rechtstellung des Klägers wurde durch die Befugnisse des Oberbürgermeisters, des Werkausschusses und des 2. Werkleiters gegenüber der eines „normalen" Intendanten wesentlich eingeschränkt. Der Kläger durfte das Theater nach Ziff. 3. des Dienstvertrages - im Gegensatz zu Ziff. 3 des Mustervertrages, nach dessen Inhalt der Intendant das Theater leitet und die Gesamtverantwortung trägt - nur gemeinsam mit dem Verwaltungsleiter/2. Werkleiter leiten. Die Werkleiter trugen nach der Geschäftsordnung gemeinschaftlich die Verantwortung für die Unternehmensführung. Sie waren nach der Eigenbetriebssatzung grundsätzlich nur gemeinschaftlich berechtigt und verpflichtet, den Eigenbetrieb zu vertreten. Sie entschieden gemeinsam in allen Angelegenheiten, in denen nach dem Gesetz, der Satzung oder der Geschäftsordnung eine Beschlussfassung durch beide Werkleiter vorgeschrieben war, insbesondere über alle Maßnahmen, die nicht der Zustimmung des Werkausschusses, des Stadtrates oder des Oberbürgermeisters unterlagen, Angelegenheiten, die den Geschäftsbereich beider Werkleiter betrafen und sonstige Fragen von grundsätzlicher und wesentlicher Bedeutung. Das betraf z.B. die Aufstellung des Wirtschaftsplanes, einschließlich des Stellenplanes, die Erstellung des Jahresabschlusses und der Vorlagen für den Werksausschuss sowie Personaleinstellungen. Der Kläger musste sogar hinsichtlich der finanziellen Auswirkungen der ihm obliegenden Entscheidung über die Ausstattung in künstlerischer Hinsicht das Einvernehmen mit dem 2. Werkleiter herstellen. Die Beschlüsse der Werkleiter waren durch beide gemeinsam zu fassen. Bei unterschiedlichen Auffassungen gab zwar die Stimme des 1. Werkleiters den Ausschlag, der 2. Werkleiter war jedoch berechtigt, den Sachverhalt dem Werkausschuss vorzutragen, um eine andere Entscheidung des Werkausschusses herbeizuführen. Das galt sogar für jeden der beiden Werkleiter, wenn in einer ausschließlich zu seinem Geschäftsbereich gehörenden Angelegenheit zwischen beiden Werkleitern unterschiedliche Auffassungen bestanden. Bei gravierenden Meinungs- und Auffassungsunterschieden zwischen dem 1. und 2. Werkleiter, sowohl bei den ihnen gemeinsam, als auch einzeln zugeordneten Aufgaben, hatte der Oberbürgermeister die letzte Entscheidung zu treffen. Die dem 2. Werkleiter, dem Werkausschuss und dem Oberbürgermeister nach der Geschäftsordnung und der Eigenbetriebssatzung eingeräumten Einflussmöglichkeiten schließen damit eine im Wesentlichen weisungsfreie Tätigkeit des Klägers aus. Dem steht, anders als die Beklagte meint, nicht entgegen, dass der Werkausschuss in den vergangenen 22 Jahren nicht ein einziges Mal von der 2. Werkleitung angerufen wurde. Maßgeblich sind vielmehr die dem Kläger durch Vertrag, Geschäftsordnung und Eigenbetriebssatzung eingeräumte Rechtstellung und Befugnisse. Zudem entbehrt die Behauptung der Beklagten, bis zur Entscheidung durch den Werkausschuss sei der Beschluss des Klägers zunächst gültig, jeder Grundlage. c) § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG steht der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht entgegen. Der Kläger war nicht gesetzlicher Vertreter der Beklagten. aa) Nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gelten „in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglied des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind", nicht als Arbeitnehmer. Die Vorschrift stellt – anders als § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG – nicht auf die Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses ab, sondern auf die formale Vertreterstellung des Mitarbeiters aufgrund Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags. Es handelt sich um eine Fiktion. Daher ist § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auch auf Personen anwendbar, die als Arbeitnehmer iSv. § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG anzusehen sind. Werkleiter von Eigenbetrieben vertreten nicht "die" Gemeinde als juristische Person im Sinne der von § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG geforderten umfassenden Zuständigkeit, sondern lediglich hinsichtlich der Angelegenheiten der von der juristischen Person gebildeten Untereinheit „Eigenbetrieb“, darüber hinaus in Abhängigkeit von den Weisungen des eigentlichen gesetzlichen Vertreters der Gemeinde. Sie nehmen daher nicht die Repräsentantenstellung ein, die nach dem Zweck des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG die Austragung eines Streits im Arbeitgeberlager vor den Gerichten für Arbeitssachen ausschließen soll (BAG 17. Dezember 2008 – 5 AZB 69/08 – juris mwN). bb) So war es auch beim Kläger. Er vertrat als 1. Werkleiter und Mitglied der Werkleitung des Eigenbetriebs Theater nicht "die" Beklagte als juristische Person, sondern nach § 7 der Eigenbetriebssatzung lediglich in Angelegenheiten des von ihr gebildeten Eigenbetriebs, in Abhängigkeit von den Weisungen des eigentlichen gesetzlichen Vertreters der Beklagten, dem Oberbürgermeister. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 17 a Abs. 4 S. 4, 5 GVG iVm. §§ 78, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.