6 Sa 426/10

Leitsatz: 1. Die von einem Teilzeitarbeitnehmer (Floating-Modell) geleistete planmäßige Mehrarbeit ist bei der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit im Sinne des § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 S. 1 TV ATZ (juris AltTZTV) zu berücksichtigen (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 145/08, 9 AZR 149/08).(Rn.45) (Rn.46) 2. Wurde im Altersteilzeitvertrag ein Beschäftigungsumfang entsprechend der vor Eintritt in die Altersteilzeit geleisteten Arbeitszeit ohne Berücksichtigung der planmäßigen Mehrarbeit vereinbart, hat der Arbeitnehmer für die Zeit der planmäßigen Mehrarbeit nur dann Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug, wenn er seine Arbeitsleistung in diesem Umfang zumindest wörtlich angeboten hat.(Rn.34) Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Jena vom 22. Oktober 2010 - 3 Ca 80/10 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht ein-gelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Altersteilzeitvergütung für den Zeitraum vom 1. März 2009 bis 25. September 2009 auf der Basis einer wöchentlichen Arbeitszeit von 16,81/40. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist daher abzuändern und die Klage abzuweisen. I. Die Klage ist zulässig. 1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt. a) Die Klageschrift muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten. Der Streitgegenstand und der Umfang der Rechtskraft des erstrebten Urteils müssen bestimmt werden können. Der buchstäbliche Wortlaut der Antragsfassung ist nicht entscheidend. Bei Zweifeln ist der Antrag auszulegen. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 145/08 - AP Nr. 5 zu § 6 ATG mwN.). b) Die nötige Auslegung ergibt hier, dass der Kläger keinen unzulässigen unbezifferten Leistungsantrag stellen will. Er möchte vielmehr festgestellt wissen, dass sein Altersteilzeitvergütung auf der Basis einer wöchentlichen Arbeitszeit von 16,81/40 Wochenstunden zu leisten ist. 2. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind gegeben. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Vergütungspflicht des Beklagten im streitgegenständlichen Umfang. Die Feststellungsklage ist nicht wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. a) Der Vorrang der Leistungsklage gilt nicht uneingeschränkt. Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 145/08 - aaO. mwN.). b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Zeitpunkt des Anspruchs auf Altersteilzeitvergütung in geltend gemachter Höhe. Berechnungsfaktoren oder andere Umstände sind unstreitig. II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Altersteilzeitvergütung auf Basis einer wöchentlichen Arbeitszeit von 16,81/40 Arbeitsstunden im Zeitraum vom 1. März 2009 bis 25. September 2009. 1. Der Kläger hat keine Annahmeverzugsansprüche nach § 615 i. V. mit § 611 BGB. Es fehlt am Angebot der Arbeitsleistung. 1.1. Der Kläger hätte seine Arbeitsleistung im Umfang von 33,62 Wochenstunden anbieten müssen. a) Eines tatsächlichen Angebotes bedurfte es nicht. Ein wörtliches Angebot reichte aus. aa) Der Gläubiger kommt gem. § 293 BGB in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die Leistung muss dem Gläubiger gem. § 294 BGB tatsächlich angeboten werden. Gem. § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot, wenn der Gläubiger dem Schuldner erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Mitwirkungshandlung des Gläubigers erforderlich ist. Wird eine Lehrkraft im Stundenplan nicht berücksichtigt, genügt ein wörtliches Angebot, weitere Unterrichtsstunden leisten zu wollen, weil der Arbeitgeber bei und durch Erstellung des Stundenplans erklärt, er werde die Leistung nicht annehmen und weil für die Ableistung der weiteren Unterrichtsstunden eine Ergänzung des Stundenplans erforderlich ist (BAG 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - BAGE 126, 316 - 325). bb) So liegen die Dinge im Streitfall. Ein wörtliches Angebot des Klägers gem. § 295 BGB genügte, weil der Beklagte den Kläger im Stundenplan nur mit einer Arbeitszeit von 80 v. H. eines Vollzeitbeschäftigten berücksichtigt und damit zum Ausdruck gebracht hat, er werde die darüber hinausgehende Arbeitsleistung nicht annehmen. b) Ein wörtliches Angebot war nicht nach § 296 BGB entbehrlich. aa) Gem. § 296 BGB bedarf es auch keines wörtlichen Angebotes des Schuldners, wenn für die vom Gläubiger vorzunehmende Mitwirkungshandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und er diese Handlung nicht rechtzeitig vornimmt. Liegt die Verantwortung für die Arbeitseinteilung allein beim Arbeitgeber, kommt dieser mit Ablauf des Kalenderjahres nach § 296 S. 1 BGB in Annahmeverzug, wenn nach dem öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitrecht die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 40 Stunden nicht mehr erreicht werden kann (BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - EzA § 615 BGB 2002 Nr. 27). Der Umfang der Leistungspflicht muss dabei allerdings feststehen. Bestehen Meinungsverschiedenheiten über den zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeit, kommt § 296 BGB nicht zur Anwendung. Macht der Arbeitgeber von einem vermeintlichen Recht Gebrauch, die Arbeitszeitdauer flexibel zu bestimmen, muss der Arbeitnehmer die Arbeit zumindest wörtlich anbieten (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - AP Nr. 121 zu § 615 BGB; 18. November 2009 - 5 AZR 774/08 - juris). Das gilt erst recht in den Fällen, in denen beide Vertragsparteien übereinstimmend von einem vertraglich geschuldeten geringeren Beschäftigungsumfang ausgehen. bb) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger seine Arbeitsleistung wörtlich anbieten müssen. Die Parteien konnten davon ausgehen, der Kläger werde mit der 80 %-igen Beschäftigung vertragsgemäß eingesetzt, mehr sei nicht geschuldet. Der Beklagte war nicht veranlasst, dem Kläger weitere darüber hinausgehende Arbeit zuzuweisen. 1.2. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung nicht angeboten. Ein tatsächliches Angebot erfolgte unstreitig nicht. Auch ein wörtliches Angebot liegt nicht vor. Das Gericht verkennt nicht, dass der Kläger gern zusätzlich gearbeitet hätte und dies auch bekundet hat. Der Kläger hat jedoch letztlich, und das bereits beim Aushandeln des Altersteilzeitarbeitsvertrages, die im Altersteilzeitarbeitsvertrag festgelegte Stundenzahl akzeptiert und den Vertrag mit dem geringerem Beschäftigungsumfang unterzeichnet. Dass das Unterlassen des Angebotes auf Mehrarbeit möglicherweise auf einem Rechtsirrtum beruhte, ist für die Frage der Entbehrlichkeit des Angebotes nicht relevant. 2. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Für einen Schadensersatzanspruch fehlt es an einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten. 2.1. Den Beklagten trifft kein Verschulden beim Abschluss des Vertrages. Der Beklagte konnte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Altersteilzeitarbeitsvertrages am 7. Mai 2004 seinen Rechtsstandpunkt, die planmäßige Mehrarbeit sei keine bisherige Arbeitszeit im Sinne des § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 TV ATZ, auf Grund der zu seinen Gunsten ergangenen erstinstanzlichen Urteile, die im zweiten Rechtszug trotz Kenntnis der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. August 2007 (9 AZR 18/07) am 13. Dezember 2007 bestätigt wurden (2 Sa 208/06, 2 Sa 460/06), aus vertretbaren Gründen für zutreffend halten. 2.2. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte hätte ihn nach den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2009 auf die geänderte Rechtslage hinweisen müssen. a) Der Beklagte hat seine Fürsorgepflicht nicht verletzt. aa) Jedem Arbeitsverhältnis wohnt die Nebenpflicht des Arbeitgebers inne, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragspartner nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Daraus können sich zum Einen Hinweis- und Informationspflichten des Arbeitgebers ergeben. Zum Anderen hat er, wenn er seinen Arbeitnehmern bei der Wahrung ihrer Interessen behilflich ist, zweckentsprechend zu verfahren und sie vor drohenden Nachteilen zu bewahren. Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmern weder falsche noch unvollständige Auskünfte erteilen. Er kann auch zur Vermeidung von Rechtsnachteilen verpflichtet sein, von sich aus geeignete Hinweise zu geben. Grundsätzlich hat jeder Vertragspartner für die Wahrung seiner Interessen selbst zu sorgen und sich Klarheit über die Folgen einer vorgesehenen Vereinbarung zu verschaffen. Der jeder Partei zuzubilligende Eigennutz findet aber seine Grenzen am schutzwürdigen Lebensbereichs des Vertragspartners (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 71/07 - VuR 2009, 267 - 268 mwN.). bb) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte nicht verpflichtet, den Kläger von sich aus auf die geänderte Rechtslage hinzuweisen. b) Überdies fehlt es an der erforderlichen Kausalität. Der Kläger hätte den Beklagten ab 19. Mai 2009 nicht mehr in Annahmeverzug setzen können, da er sich zu dieser Zeit bereits in der Freistellungsphase befand. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Parteien streiten über Altersteilzeitvergütung. Der am 0.0.1947 geborene Kläger ist seit 1. August 1969 beim Beklagten als Lehrer beschäftigt. Die Parteien schlossen am 7. Mai 2004 auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vom 23. Juli 1996 und des Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag im Blockmodell (Bl. 5 f. d. A.) mit einer Arbeitsphase vom 1. August 2004 bis 31. Juli 2007 und einer Freistellungsphase vom 1. August 2007 bis 31. Juli 2010. Gem. § 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrages beträgt die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit im Sinne des § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 TV ATZ, was einen künftigen Beschäftigungsumfang von 40 v. H. eines Vollzeitbeschäftigten ergibt. Vor dem Wechsel in die Altersteilzeit war der Kläger auf Grund Teilzeitvertrages nach dem Floating-Modell mit einer vereinbarten Arbeitszeit von 80 v. H. beschäftigt. Darüber hinaus leistete der Kläger planmäßige Mehrarbeitsstunden nach dem mit "Flexibilisierung der Pflichtstundenverteilung" überschriebenen Teil C der Angebote Personalentwicklung vom 4. November 1998. Die Teilzeitarbeit und die sogenannte planmäßige Mehrarbeit machten einen durchschnittlichen Beschäftigungsumfang von 33,62 Stunden pro Woche aus. Der Kläger wurde während der Arbeitsphase des Altersteilzeitarbeitsvertrages mit 80 v. H. der Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Lehrers eingesetzt und erhielt Vergütung entsprechend eines Beschäftigungsumfanges von 40 v. H. Das Bundesarbeitsgericht entschied am 19. Mai 2009 (9 AZR 145/08, 9 AZR 149/08), die im Rahmen der Flexibilisierung geleistete planmäßige Mehrarbeit sei bei der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit im Sinne des § 3 Unterabs. 2 S. 1 TV ATZ zu berücksichtigen. Der Beklagte wies die staatlichen Schulämter mit Schreiben vom 20. Mai 2009 (Bl. 23 f. d. A.) auf die Entscheidungen hin und bat, diese Rechtsprechung ab sofort bei der Bewilligung von Altersteilzeit für Floatingteilnehmer sowie bei ggf. noch anhängigen Verfahren zu berücksichtigen. Mit Schreiben vom 16. September 2009 (Bl. 7 d. A.), am 25. September 2009 beim staatlichen Schulamt R. eingegangen, machte der Kläger unter Bezugnahme auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2009 die Neuberechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit in der Altersteilzeit und die sich daraus ergebende Altersteilzeitvergütung geltend. Mit Schreiben vom 29. September 2009 (Bl. 8 d. A.) teilte der Beklagte dem Kläger mit, in Umsetzung der Urteiles des Bundesarbeitsgerichts werde der Beschäftigungsumfang nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 TV ATZ ab dem 25. September 2009 auf 42,02 v. H. erhöht. Der Kläger erhält seitdem eine Altersteilzeitarbeitsvergütung entsprechend eines Beschäftigungsumfangs von 16,81/40. Der Kläger hat mit seiner Feststellungsklage zunächst Entgelt auf der Basis der erhöhten Altersteilzeitwochenstunden von 16,41/40 ab dem 1. August 2004 und zuletzt seit dem 1. März 2009 geltend gemacht. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 29 f. d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzung für den Annahmeverzug seien erfüllt. Eines Angebotes der Arbeitsleistung durch den Kläger habe es nicht bedurft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 30 ff. d. A.) verwiesen. Gegen das ihm am 4. November 2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 22. November 2010 Berufung eingelegt und die Berufung am 21. Januar 2011 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf den am 4. Januar 2011 eingegangenen Antrag bis zum 4. Februar 2011 verlängert worden war. Der Beklagte ist der Auffassung, der Kläger hätte seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten müssen. Dies sei nicht erfolgt. Auch nach dem 19. Mai 2005 sei ein wörtliches Angebot nicht entbehrlich. Der Beklagte habe den Kläger nicht von sich aus auf die geänderte Rechtslage hinweisen müssen. Er habe zur Umsetzung der Urteile vom 19. Mai 2009 entschieden, den Beschäftigungsumfanges bei einem entsprechenden Antrag auf Mehrarbeit ab dem Zeitpunkt der Antragstellung zu erhöhen. Diesen Antrag habe der Kläger erst am 25. September 2009 gestellt. Er habe in der Vergangenheit weder eine Erhöhung der Arbeitszeit verlangt, noch einen dahingehenden Wunsch geäußert. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Jena vom 22.10.2010, Az.: 3 Ca 80/10, abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger hält ein wörtliches Angebot für entbehrlich. Darüber hinaus ist er der Auffassung, der Beklagte habe nach den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts gemäß seiner Verantwortung als Arbeitgeber und Vertragspartei nicht abwarten dürfen, bis sich der Kläger bei ihm melde. Der Beklagte habe ihn bewusst in dem Glauben gelassen, sich auch nach dem 19. Mai 2009 tarifgerecht zu verhalten. Dies sei arglistig und tarifvertragswidrig. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die in der Verhandlung am 14. April 2011 zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.