6 Sa 99/11

Leitsatz: Vereinbart der Schuldner mit einem Dritten, dieser solle für ihn die Lohnzahlungen an seine Arbeitnehmer erbringen, bewirkt die Mittelbarkeit dieser Zahlung in der Regel eine inkongruente Deckung.(Rn.36) Das gilt jedoch dann nicht, wenn Schuldner und Dritter von demselben Geschäftsführer und Gesellschafter wirtschaftlich wie ein einheitlicher Betrieb geführt wurden, der Arbeitnehmer auch für den Dritten tätig war und seine Vergütung in der Vergangenheit mehrfach von dem Dritten erhielt.(Rn.39) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 25. Januar 2011 - 1 Ca 651/10 - in Ziff. 2) abgeändert. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger zu 33,33 v. H. und der Beklagte zu 66,67 v. H. zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Die nach dem Beschwerdewert statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist begründet. Die Widerklage ist abzuweisen. Der Kläger ist nicht gem. § 143 Abs. 1 S. 1 InsO in Verbindung mit §§ 131 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO verpflichtet, 3.656,75 € zur Insolvenzmasse zurückzugewähren. I. Der Anfechtungstatbestand der inkongruenten Deckung nach § 131 Abs. 1 InsO liegt nicht vor. 1. Gemäß § 131 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung inkongruent, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Die erleichterte Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen beruht darauf, dass diese im Hinblick auf die nahe bevorstehende Insolvenz besonders verdächtig sind (BGH 6. Mai 2010 – IX ZR 114/08 – ZInsO 2010, 1090-1091 mwN). Es ist ein Abgleich zwischen der geschuldeten und der gewährten Leistung, gleichsam ein Vergleich von Bild zu Bild, vorzunehmen. Maßstab für diesen Bildvergleich ist allein ein objektiver; auf die subjektiven Vorstellungen der Parteien kommt es nicht an (vgl. Schmittmann/Zeeck in PräsenzKommentar zur Insolvenzordnung § 131 Rn. 6 mwN). Die Kongruenz zwischen Anspruch und Deckungsleistung ist im Interesse der Gläubigergleichbehandlung nach strengen Maßstäben zu beurteilen. Lediglich geringfügige Abweichungen von der nach dem Inhalt des Anspruchs typischen und gesetzmäßigen Erfüllung, die der Verkehrssitte (§§ 157, 242 BGB) oder Handelsgebräuchen (§ 346 HGB) entsprechen, schaden nicht. So sind Leistungen durch bargeldlose Überweisung und eigene Schecks kongruent. Das gilt auch für Abbuchungen im Lastschriftverfahren auf Grund einer Einzugsermächtigung des Schuldners. Eine inkongruente Erfüllungshandlung liegt nicht vor, wenn der Gläubiger die Art der Erfüllung von der Gemeinschuldnerin hätte fordern können oder sie wenigstens seinerseits aus Rechtsgründen nicht hätte ablehnen dürfen (BGH 30. September 1993 - IX ZR 227/92 - BGHZ 123, 320 - 330 mwN). Zahlt ein Dritter nicht an den Schuldner, sondern auf dessen Anweisungen an seinen Gläubiger, handelt es sich nicht um eine verkehrsübliche Zahlungsweise, sondern im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner um eine der Art nach inkongruente Deckung unabhängig davon, ob ein eigenes Forderungsrecht des Insolvenzgläubigers begründet wurde (BGH 9. Januar 2003 - IX ZR 85/02 - ZIP 2003, 356 - 358 mwN). So gewähren Direktzahlungen des Auftraggebers gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B an einen Nachunternehmer diesem eine inkongruente Deckung (BGH 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05 - ZIP 2008, 2324 - 2326 mwN). Das gilt auch für Mietzahlungen, die der Endmieter auf Anweisung des Zwischenmieters an den Vermieter entgegen der vertraglichen Vereinbarung leistet. Denn der Vermieter hat keinen Anspruch darauf, seine Forderungen gegen den Zwischenmieter in dieser Art - auf Grund einer Zahlungsanweisung an den Endmieter - durch diesen als Dritten erfüllt zu bekommen. Darin liegt eine nicht unerhebliche Abweichung vom normalen Zahlungsweg des Zwischenmieters an den Vermieter (BGH 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10 - ZInsO 2011, 421 - 423). Vereinbart ein Schuldner mit einem seiner Auftraggeber, dieser solle für ihn fällige Beiträge an einen Sozialversicherungsträger entrichten, bewirkt allein die Mittelbarkeit dieser Zahlung in der Regel eine inkongruente Deckung (BGH 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 - ZIP 2006, 290 - 294 mwN). Etwas anderes gilt jedoch, wenn Schuldner und Dritter von ein und derselben Person wirtschaftlich einheitlich geführt werden. 2. Nach diesen Grundsätzen erweisen sich die angefochtenen Lohnzahlungen vom 3., 17. und 28. November 2008 sowie 18. Dezember 2008 und 12. Januar 2009 nicht als inkongruent. Dem Kläger stand der Lohn nicht nur überhaupt und zu der Zeit, sondern auch in der Art der Zahlung, durch die W. & M. Bau GmbH, zu. Diese Art der Zahlung war verkehrsüblich. a) Die Verkehrsunüblichkeit folgt nicht aus der Mittelbarkeit der Zahlung durch die W. & M. Bau GmbH. Denn eine mittelbare Zahlung eines Dritten liegt nicht vor. Die Schuldnerin und die W. & M. Bau GmbH bildeten auf Grund ihrer engen Verflechtung eine Einheit. Sie unterhielten ein gemeinsames Büro mit einer Sekretärin unter derselben Anschrift, Mailadresse und Faxanschluss. Herr W. war Alleingesellschafter und Geschäftsführer sowohl der Schuldnerin als auch der W. & M. Bau GmbH. Wirtschaftlich wurden die beiden Betriebe wie ein Betrieb geführt. Es bestanden zwar getrennte Konten und die Buchhaltung wurde getrennt geführt. Forderungen wurden jedoch nicht ausgezahlt, sondern immer nur umgebucht und verrechnet. Bei der Vergütung wurde nicht sachlich unterschieden. Die Vergütung zahlte entweder die Schuldnerin oder die W. & M. Bau GmbH oder die W. & M. Bau GmbH für die Schuldnerin (Zusatz: „für W. Spezialbau“). Das war nicht nur beim Kläger so, sondern beim Großteil, wenn nicht sogar allen Arbeitnehmern der Schuldnerin und mehrmals der Fall. Nach welchen Kriterien die Vergütung einmal aus dem Vermögen der Schuldnerin und ein anderes mal aus dem Vermögen der W. & M. Bau GmbH gezahlt wurde, ist nicht ersichtlich. Der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer verfügte über die finanziellen Mittel beider Firmen gleichermaßen. Im Ergebnis wurde alles einem „Topf“ entnommen, so dass keine Beauftragung eines Dritten vorliegt. b) Die angefochtene Lohnzahlung entspricht der geschuldeten Leistung. Sie weicht allenfalls geringfügig von der im Rechtsverkehr üblichen Zahlung der Vergütung durch den Vertragsarbeitgeber ab und stellt sich unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als unverdächtig dar. Das ergibt sich aus der personellen und wirtschaftlichen Verflechtung der W. & M. Bau GmbH und der Schuldnerin sowie dem Umstand, dass der Kläger auch für die W. & M. Bau GmbH tätig war. Zudem entsprach die Zahlung durch die W. & M. Bau GmbH der betrieblichen Praxis. Allein der Kläger erhielt mindestens seit August 2008 und damit lange vor der ersten angefochtenen Zahlung am 3. November 2008 seine Vergütung von der W. & M. Bau GmbH. Dies erfolgte am 28. August 2008 (Rest Juni 755,38 €), am 11. September 2008 (Abschlag Juli 800,00 €), am 2. Oktober 2008 (Rest Juli 752,25 €) und am 14. Oktober 2008 (Abschlag August 800,00 €). Das klägerische Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit und das Vorbringen zur Gläubigerbenachteiligung ist entgegen der Auffassung des Beklagten zuzulassen. Die Gläubigerbenachteiligung und die Zahlungsunfähigkeit können jedoch dahinstehen, da es für den Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 InsO bereits an einer inkongruenten Deckung fehlt. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob es sich bei den angefochtenen Lohnzahlungen um ein Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO handelt. Da die Voraussetzungen des § 131 InsO schon nicht vorliegen, kommt es auf die Bargeschäftsausnahme nicht an. II. Die Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO liegen ebenfalls nicht vor. 1. Nach § 133 Abs. 1 S. 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Gem. § 133 Abs. 1 S. 2 InsO wird diese Kenntnis vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinweisen. Dass der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Insolvenzgläubiger benachteiligte, also ihre Befriedigung beeinträchtigte, hat der Insolvenzverwalter zu beweisen (BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 732/10 - mwN). 2. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Es kann dahinstehen, ob überhaupt eine Gläubigerbenachteiligung vorlag und ob die Schuldnerin mit Benachteiligungsvorsatz handelte. Denn die Vorsatzanfechtung scheitert bereits an der Kenntnis des Klägers vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Positive Kenntnis des Klägers von einem etwaigen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin lag nicht vor. Der Beklagte hat auch keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass der Kläger wusste, die - unterstellte - Zahlungsunfähigkeit drohe und die Handlung benachteilige die Gläubiger. Der Kläger hatte ebenfalls keine Kenntnis von Umständen, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hinwiesen. Die Kostenentscheidung folgt für das erstinstanzliche Verfahren aus § 92 Abs. 1 ZPO und des Berufungsverfahrens aus § 91 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Parteien streiten über Insolvenzanfechtung. Im Jahr 2002 wurde die W. & M. Bau GmbH gegründet. Gegenstand ist die Errichtung, Reparatur und Sanierung von Bauwerken aller Art. Seit April 2008 ist Herr W. alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter. Ende 2006 wurde die W. Spezialbau GmbH gegründet und am 23. Januar 2007 im Handelsregister eingetragen. Alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter ist Herr W.. Gegenstand des Unternehmens ist die Betonsanierung, Spritzbeton, Ankertechnik und Bauwerksanierung. Die W. Spezialbau GmbH führte hauptsächlich Aufträge der W. & M. Bau GmbH, wie z. B. Spezialbohrungen, aus. Die beiden Firmen unterhielten denselben Geschäftssitz und nutzten denselben Geschäftsraum. Beide Gesellschaften führten Verrechnungskonten. Forderungen wurden nicht ausgezahlt, sondern in der jeweiligen Buchhaltung erfasst, im Verrechnungskonto eingestellt und intern auf ein anderes Konto umgebucht. Bei der W. Spezialbau GmbH waren zuletzt ca. 8 bis 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger war vom 1. August 2007 bis zum 31. Januar 2009 bei der W. Spezialbau GmbH in M. als Polier mit einer monatlichen Bruttovergütung von 2.500,00 €, fällig zum 15. des Folgemonats, beschäftigt. Er war dabei auch für die W. & M. Bau GmbH tätig. So nahm er beispielsweise am 22. Oktober 2007 für die W. & M. Bau GmbH an einer Bauberatung vor Ort mit dem Planungsbüro teil (Protokoll Bl. 127 d. A.). Die W. & M. Bau GmbH überwies dem Kläger am 28. August 2008 den Restlohn für Juni 2008 in Höhe von 755,38 €, am 11. September 2008 einen Abschlag für Juli in Höhe von 800,00 €, am 2. Oktober 2008 den Restlohn für Juli in Höhe von 752,25 €, am 14. Oktober 2008 einen Abschlag für August in Höhe von 800,00 €, am 3. November 2008 den Restlohn für August in Höhe von 752,25 € sowie am 17. November 2008 einen Abschlag für September in Höhe von 800,00 €. Darüber hinaus überwies sie dem Kläger am 28. November 2008 den Restlohn für September 2008 in Höhe von 752,25 €, am 18. Dezember 2008 einen Abschlag für Oktober in Höhe von 800,00 € und am 12. Januar 2009 den Restlohn für Oktober 2008 in Höhe von 752,25 € jeweils mit dem Zusatz "für W. Spezialbau". Neben dem Kläger erhielten sechs weitere Arbeitnehmer der M. Spezialbau GmbH einen Abschlag für September 2008 sowie fünf weitere Arbeitnehmer ihren Restlohn für September und Oktober 2008 von der W. & M. Bau GmbH. Am 19. Januar 2009 ging beim Amtsgericht Mühlhausen ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der W. Spezialbau GmbH (fortan: Schuldnerin) ein. Mit Beschluss des Amtsgerichts Mühlhausen vom 23. Januar 2009 wurde die vorläufige Verwaltung über das Vermögen und den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin angeordnet und der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt. Am 29. April 2009 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren wegen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter ernannt. Darüber hinaus wurde mit Beschluss vom 29. April 2009 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. & M. Bau GmbH eröffnet. Der Beklagte erklärte gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 14. April 2010 (Bl. 6 ff. d. A.) die Anfechtung der Lohnzahlungen vom 30. Oktober 2008 (dem Konto des Klägers am 3. November 2008 gutgeschrieben), 17. November 2008, 28. November 2008, 17. Dezember 2008 (dem Konto des Klägers am 18. Dezember 2008 gutgeschrieben) und 12. Januar 2009 in Höhe von insgesamt 3.656,75 € und forderte den Kläger auf, diesen Betrag zurückzuzahlen. Der Kläger hat mit der am 30. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Feststellung begehrt, nicht zur Rückzahlung des vom Beklagten geltend gemachten Betrages verpflichtet zu sein. Der Beklagte hat widerklagend vom Kläger die angefochtenen Lohnzahlungen in Höhe von 3.656,75 € nebst Zinsen verlangt. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 89 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen und der Widerklage mit der Begründung, die Voraussetzungen einer inkongruenten Deckungsanfechtung lägen vor, stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 93 ff. d. A.) verwiesen. Das Urteil wurde dem Kläger am 15. Februar 2011 zugestellt. Der Kläger hat gegen das Urteil, soweit der Widerklage stattgegeben wurde, am 8. März 2011 Berufung eingelegt und die Berufung am 13. April 2011 begründet. Der Kläger meint, eine inkongruente Deckung liege nicht vor. Er behauptet, der Lohn sei öfter von der W. & M. Bau GmbH gezahlt worden. Diese Zahlungsweise sei nicht ungewöhnlich. Der Kläger habe an dieser Zahlung auch nichts Falsches gefunden, weil er die entsprechende Arbeitsleistung erbracht habe. Schließlich habe er für beide Firmen gearbeitet, habe Aufmaße und Abrechnungen vorgenommen. Darüber hinaus macht der Kläger geltend, es fehle an einer Gläubigerbenachteiligung. Verbindlichkeiten, die die Schuldnerin der W. & M. Bau GmbH in Rechnung gestellt habe, hätten nicht bestanden. Im Übrigen seien die Schuldnerin und die W. & M. Bau GmbH buchhalterisch als verbundene Unternehmen geführt worden. Der Kläger bestreitet die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen. Zudem beruft er sich auf die Bargeschäftsausnahme. Er behauptet, der Lohn sei niemals pünktlich zum 15. des Folgemonats gezahlt worden. Er und die anderen Arbeitnehmer hätten sich mit einer Verschiebung der Fälligkeit um bis zu drei Monate einverstanden erklärt. Außerdem ist der Kläger der Auffassung, bei der Schuldnerin und der W. & M. Bau GmbH handele es sich um einen gemeinsamen Betrieb. Er habe nicht unterscheiden können, welcher Arbeitnehmer zu welcher Firma gehöre. Material sei immer auf die W. & M. bestellt worden. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 25.01.2011 (Az.: 1 Ca 651/10) wird abgeändert und die Widerklage zurückgewiesen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte geht davon aus, es liege eine nicht in der Art zu beanspruchende Befriedigung und damit eine inkongruente Deckung vor. Diese ergäbe sich aus der Mittelbarkeit der Zahlung durch die W. & M. Bau GmbH. Üblich und vertraglich geschuldet sei die Lohnzahlung durch den Vertragspartner. Hier habe nicht die Schuldnerin, sondern die W. & M. Bau GmbH als Dritte den Lohn gezahlt. Auf die subjektive Sicht des Klägers komme es nicht an. Der Beklagte ist der Auffassung, eine Gläubigerbenachteiligung liege vor. Zum Zeitpunkt der Zahlungen hätten jeweils Forderungen von über 100.000,00 € bestanden. Diese Forderungen seien nicht eingefordert, sondern in der jeweiligen Buchhaltung erfasst und im Verrechnungskonto eingestellt worden. Durch die angefochtenen Zahlungen seien die bereits pfändbar entstandenen Forderungen der Schuldnerin gegen die W. & M. Bau GmbH teilweise zum Erlöschen und damit dem Zugriff der Gläubiger entzogen worden. Außerdem komme es nicht entscheidend darauf an, ob zum Zeitpunkt der Zahlung ein fälliger Anspruch der Schuldnerin gegen die W. & M. Bau GmbH bestanden habe. Zumindest sei durch die Lohnzahlung ein Anspruch der W. & M. Bau GmbH gegen die Schuldnerin begründet worden, die als Anweisung auf Kredit auch zu einer Gläubigerbenachteiligung führe. Der Beklagte behauptet, die Schuldnerin sei zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen bereits zahlungsunfähig gewesen. Er beruft sich zur Begründung sowohl auf eine Liquiditätsunterdeckung von über 95 %, als auch auf eine Zahlungseinstellung. Schließlich meint der Beklagte, die Bargeschäftsausnahme finde keine Anwendung, da es sich um eine inkongruente Deckung handele. Der Beklagte ist darüber hinaus der Auffassung, ein gemeinsamer Betrieb zwischen der Schuldnerin und der W. & M. Bau GmbH habe nicht bestanden. Beide Firmen seien zwar auf denselben Baustellen tätig gewesen, jedoch mit eigenen Verträgen und in ihrem Bereich. Beide Gesellschaften hätten eigene Arbeitnehmer beschäftigt. Die Gerätschaften, Werkzeuge und Ähnliches seien getrennt worden. Insbesondere sei auch eine vermögensmäßige Trennung erfolgt. Die Buchhaltung sei getrennt geführt worden. Im Übrigen hält der Beklagte die Zahlungen nach § 133 Abs. 1 InsO für anfechtbar. Er ist der Auffassung, die Inkongruenz sei sowohl für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, als auch für die diesbezügliche Kenntnis des Klägers ein starker Beweis. Der Beklagte rügt zudem das Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung durch den Kläger als verspätet. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die in der Verhandlung am 8. Dezember 2011 zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.