6 Sa 393/10

Leitsatz: 1. Voraussetzung für die Verlängerung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG ist das Vorliegen eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes. An diesem Tatbestandsmerkmal fehlt es, wenn der Arbeitgeber einen ursprünglich freien Arbeitsplatz mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt. Dem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer bleibt die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche geltend zu machen.(Rn.29) 2. Entsprechend der für die Konkurrentenklage entwickelten Grundsätze kann sich der Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit auch aus dem Wiederherstellungsanspruch ergeben, sofern eine Rechtsschutzvereitelung vorliegt.(Rn.35) (Rn.36) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 20. August 2010 - 8 Ca 2085/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erhöhung ihres Unterrichtsumfanges ab dem Schuljahr 2009/2010. I. Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere hinreichend bestimmt. Die Klägerin begehrt die Zustimmung des Beklagten zur Verlängerung ihrer regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit gem. § 9 TzBfG in Form einer Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung im Sinne von § 894 ZPO. Der Beklagte soll das Angebot der Klägerin auf Erhöhung der Arbeitszeit auf 26 Unterrichtswochenstunden ab dem Schuljahr 2009/2010 annehmen. Der Antrag richtet sich zwar auf die Annahme der Vertragsänderung in ein Vollzeitarbeitsverhältnis. Die Auslegung des Klageantrages ergibt jedoch, dass die Klägerin die Arbeitszeit auch dann aufgestockt haben möchte, wenn 26 Unterrichtswochenstunden nicht erreicht werden. Das Angebot der Klägerin auf Erhöhung der Unterrichtswochenstunden ist auch ohne die Konkretisierung, in welchem Bereich die Klägerin die weiteren Unterrichtsstunden leisten möchte, annahmefähig. Das Erhöhungsverlangen bezieht sich in jedem Fall auf die Integrierte Gesamtschule E., an der die Klägerin tätig ist. In diesem Sinne ist das Angebot daher hinreichend bestimmt. II. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufstockung ihres Unterrichtsdeputats. 1. Der Anspruch lässt sich nicht aus § 9 TzBfG herleiten. a) § 9 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber, einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Arbeitszeit im Sinne von § 9 TzBfG sind alle denkbaren Arbeitszeitmodelle, damit auch die Arbeitszeit von Lehrkräften, deren zeitbezogene Arbeitspflicht regelmäßig in Wochenunterrichtsstunden ausgedrückt wird. Inhaltlich richtet sich der Anspruch auf die Zustimmungspflicht des Arbeitgebers. Er hat den Vertragsantrag des Arbeitnehmers anzunehmen, soweit nicht einer der gesetzlich bestimmten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt (BAG 13. Februar 2007 - 9 AZR 575/05 - BAGE 121, 199 - 205). Der Anspruch nach § 9 TzBfG setzt voraus, dass ein "entsprechender freier Arbeitsplatz" zu besetzen ist. Dazu muss zumindest ein freier und nach dem Willen des Arbeitgebers zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden sein. Dieser muss dem Arbeitsplatz entsprechen, auf dem der Arbeitnehmer, der den Verlängerungswunsch angezeigt hat, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausübt. Damit wird eine Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze vorausgesetzt (BAG 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - BAGE 122, 235 - 243). Der Arbeitgeber kann allerdings frei entscheiden, welche Maßnahmen er zur Deckung des erhöhten Personalbedarfs ergreift. Die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers darf jedoch nicht zur Umgehung des § 9 TzBfG führen (BAG 13. Februar 2007 - 9 AZR 575/05 - aaO). Die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen, wozu das Vorliegen eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes gehört, trägt der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für die entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründe sowie für die Arbeitszeitwünsche anderer Arbeitnehmer (ErfK/Preis 11. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 14; Sievers TzBfG 2. Aufl. § 9 Rn. 31 ff.; Boewer TzBfG § 9 Rn. 65 ff.). Besetzt der Arbeitgeber eine freie Stelle mit einem anderen Arbeitnehmer, kann dem Teilzeitbeschäftigten dieser Arbeitsplatz nicht mehr übertragen werden. Es fehlt insoweit an dem Tatbestandsmerkmal des entsprechenden freien Arbeitsplatzes. Dem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer bleibt die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche geltend zu machen (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - BAGE 127, 353 - 366; ErfK/Preis 11. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 15, die den Schadensersatzanspruch auf Unmöglichkeit nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 286 BGB stützen). b) So ist es hier. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte nach § 9 TzBfG verpflichtet war, die Arbeitszeit der Klägerin ab dem Schuljahr 2009/2010 um sechs Unterrichtswochenstunden im Fach Englisch an der Gesamtschule E. aufzustocken. Denn ein etwaiger Anspruch ist mit der Besetzung der Stelle durch die Beamtin U. entfallen. Frau U. wurde diese Stelle durch Versetzung und damit dauerhaft zugewiesen. Es fehlt daher an einem entsprechenden freien Arbeitsplatz nach § 9 TzBfG. Auf die Gründe der Versetzung kommt es nicht an. Die Frage, ob der Beklagte Frau U. bei der Besetzung der Stelle "vorziehen" durfte, ist allenfalls im Schadensersatzprozess relevant. Ein anderer freier Arbeitsplatz im Sinne von § 9 TzBfG bestand nicht. Der erstmals in der mündlichen Verhandlung am 5. Januar 2012 erhobene Sachvortrag, Frau H. habe ab dem Schuljahr 2009/2010 an der Gesamtschule E. vier Stunden wöchentlich Englisch unterrichtet, ist nach § 67 Abs. 4 ArbGG verspätet und daher nicht zuzulassen. Unabhängig davon hätte die Klägerin auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens keinen Anspruch auf Erhöhung ihrer Arbeitszeit. Denn der Arbeitsplatz wurde anderweitig, durch Einstellung der Beamtin H., besetzt. Die Klägerin könnte auch hier nur Schadenersatzansprüche geltend machen. 2. Die Klägerin kann die Erhöhung ihrer Arbeitszeit auch nicht auf einen Wiederherstellungsanspruch stützen. a) Der öffentliche Arbeitgeber kann dem Anspruch des unterlegenen Mitbewerbers auf Besetzung der Stelle nicht entgegenhalten, er habe die Stelle endgültig einem Konkurrenten übertragen, wenn er hierdurch dessen einstweiligen Rechtsschutz vereitelt hat, Art. 19 Abs. 4 GG. Der unterlegene Mitbewerber kann in dem Fall verlangen, verfahrens- und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als wäre der Rechtsschutz nicht vereitelt worden (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - NZA 2009, 901 - 905). b) Die Klägerin hat bei Übertragung dieser für die Konkurrentenklage aufgestellten Grundsätze keinen Wiederherstellungsanspruch. Denn es fehlt an einer entsprechenden Rechtsvereitelung durch den Beklagten. Die Klägerin hat gem. § 97 ZPO die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten, die Arbeitszeit der Klägerin ab dem Schuljahr 2009/2010 zu erhöhen. Die 1953 geborene Klägerin ist Diplomlehrerin für Russisch und Kunsterziehung. Sie erlangte im Rahmen einer Nachqualifizierung die Lehrbefähigung für das Lehramt an Regelschulen in Englisch. Das Thüringer Kultusministerium, Landesprüfungsamt für Lehrämter, erteilte der Klägerin mit Urkunde vom 19. November 1993 (Bl. 56 a d. A.) die Unterrichtserlaubnis im Fach Englisch an Gymnasien im Land Thüringen. Die Klägerin unterrichtet an der Gesamtschule E. Englisch und Kunst in den Klassen 5 bis 8. Sie erhält eine monatliche Bruttovergütung von 2.535,46 €. Die Klägerin war vollzeitbeschäftigt mit 26 Unterrichtswochenstunden. Die Parteien schlossen am 1. April 1999 einen Änderungsvertrag (Bl. 7 f. d. A.) nach dem Floating-Modell zur Reduzierung der Arbeitszeit vom 1. August 1999 bis 31. Juli 2014. Die Arbeitszeit beträgt vom 1. August 2008 bis 31. Juli 2012 70 % und vom 1. August 2012 bis 31. Juli 2014 80 % der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer entsprechenden vollzeitbeschäftigten Angestellten. Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 29. Februar 2008 (Bl. 9 d. A.) die Erhöhung ihrer Arbeitszeit auf 100 % ab dem Schuljahr 2008/2009. Sie machte mit Schreiben vom 27. Juli 2009 (Bl. 10 d. A.), dem Beklagten am 29. Juli 2009 zugegangen, und mit Schreiben vom 3. August 2009 (Bl. 12 d. A.), dem Beklagten am 5. August 2009 zugegangen, mit sofortiger Wirkung eine Vollzeitbeschäftigung geltend. Die Beklagte wies den Antrag mit Schreiben vom 26. Oktober 2009 (Bl. 14 d. A.) zurück. Die Beklagte stellte an der Gesamtschule E. zum Schuljahr 2009/2010 die Beamtin H. als Lehrerin ein. Darüber hinaus wurde die verbeamtete Lehrerin U. mit Verfügung vom 31. Juli 2009 (Bl. 168 d. A.) gem. § 30 ThürBG mit Wirkung vom 1. August 2009 von der Dienststelle Staatliches Angergymnasium J. an die Dienststelle Staatliche Integrierte Gesamtschule E. versetzt. Frau U. ist vollzeitbeschäftigt mit zwei Abminderungsstunden. Sie unterrichtete sechs Stunden pro Woche Englisch in Klasse 13 an der Gesamtschule E.. Sie wurde für 12 Wochenstunden Englischunterricht an die Staatliche Grundschule 22 E. und sechs Wochenstunden Englischunterricht an die Staatliche Grundschule St. abgeordnet. Die Klägerin hat mit der am 20. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Aufstockung der Arbeitszeit auf 26 Unterrichtswochenstunden ab dem Schuljahr 2009/2010 geltend gemacht. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 62 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Verlängerung ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nach § 9 TzBfG, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin könne sich nicht auf Frau H. stützen. Es fehle insofern an einem entsprechenden Arbeitsplatz, da Frau H. für das Fach Latein eingestellt worden sei. Frau U. habe ebenfalls keinen freien Arbeitsplatz besetzt, da es sich um eine Versetzung handele. Überdies unterrichte sie nur sechs Stunden an der Dienststelle der Klägerin. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 65 ff. d. A.) verwiesen. Gegen das ihr am 13. September 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13. Oktober 2010 Berufung eingelegt und die Berufung am 13. Dezember 2010 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf den am 12. November 2010 eingegangenen Antrag bis zum 13. Dezember 2010 verlängert worden war. Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihres Anspruchs auf Erhöhung der Unterrichtsstunden, vor allem auf den Einsatz der Frau U.. Sie ist insbesondere der Auffassung, die sechs Unterrichtswochenstunden Englisch, die Frau U. an der Staatlichen Gesamtschule E. unterrichte, hätten ihr übertragen werden müssen. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 20.08.2010 - 8 Ca 2085/09 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, dem Angebot der Klägerin zur Änderung des Arbeitsvertrages in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis mit 26 Unterrichtswochenstunden ab dem Schuljahr 2009/2010 zuzustimmen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte ist der Auffassung, es fehle bereits an einem Erhöhungsverlangen nach §§ 7, 9 TzBfG. Selbst wenn ein solches vorliege, sei nicht ersichtlich, ob die Klägerin die Zuweisung einer Vollzeitstelle in ihrer Schule, im Schulamtsbereich oder in Thüringen wünsche. Zudem löse ein Erhöhungsverlangen nur eine Informationspflicht aus. Überdies bestehe kein Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit. Es fehle an einem freien Arbeitsplatz. Frau H. erteile Lateinunterricht. Die Klägerin könne sich auch nicht auf die Stelle der Frau U. berufen. Dem Beklagten stehe das Organisationsermessen zu, die Stelle durch eine Neueinstellung zu besetzen oder den Bedarf durch Versetzung vorhandener Arbeitsplatzkapazitäten abzudecken. Zudem handele es sich bei der Stelle der Frau U. nicht um eine Vollzeitstelle, da Frau U. an der Schule der Klägerin nur sechs Stunden unterrichte. In der mündlichen Verhandlung am 5. Januar 2012 hat die Klägerin behauptet, Frau H. habe an der Gesamtschule E. ab dem Schuljahr 2009/2010 vier Stunden Englisch unterrichtet. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die in der Verhandlung am 5. Januar 2012 zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.