6 Sa 222/22

Leitsatz: 1. Eine unrichtige Besetzung des Gerichts in erster Instanz und damit ein Verstoß gegen Art 101 Abs 1 S 2 GG kann auch in den Fällen vorliegen, in denen ehrenamtliche Richter mitgewirkt haben, die nach der Geschäftsverteilung für diese Sitzung nicht hätten herangezogen werden dürfen. Fehler bei der Heranziehung zu einer Sitzung bewirken allerdings nur dann einen Verfahrensmangel, wenn sie nicht nur irrtümlich, sondern willkürlich herbeigeführt werden.(Rn.42) 2. Eine festgestellte fehlerhafte Besetzung des Gerichts erster Instanz hat nicht zur Folge, dass das Berufungsgericht die Entscheidung wegen dieses Verfahrensverstoßes aufheben und zurückverweisen kann. Das Zurückverweisungsverbot aus § 68 ArbGG gilt auch für einen Verstoß gegen Art 101 Abs 1 S 2 GG. Der Verfahrensmangel wird beseitigt, wenn das Landesarbeitsgericht in ordnungsgemäßer Besetzung über den Rechtsstreit entschieden hat.(Rn.43) 3. Zum Anspruch einer Pflegehilfskraft auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 3a Stufe 5 TVöD BT-B sowie auf Jahressonderzahlung nach § 20 TVöD BT-B.(Rn.44) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 30.03.2021 (Az. 2 Ca 1160/20) wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die gem. § 64 Abs. 2b ArbGG statthafte Berufung wurde form- und fristgerecht von der Beklagten eingelegt und begründet und ist damit zulässig. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass für die Klägerin ein Anspruch auf Sonderzahlung für 2019, als auch ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütungsdifferenz nach Stufenaufstieg besteht. Auf die zutreffende und überzeugende Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung, der die Kammer folgt, kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Darüber hinaus gibt die Berufung der Beklagten Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen zur 1. Soweit die Beklagte die Besetzung des Gerichts in erster Instanz rügt, ist im Ausgangspunkt festzustellen, dass eine unrichtige Besetzung und damit ein Verstoß gegen Art 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch in den Fällen vorliegen kann, in denen ehrenamtliche Richter mitgewirkt haben, die nach der Geschäftsverteilung für diese Sitzung nicht hätten herangezogen werden dürfen. Fehler bei der Heranziehung zu einer Sitzung bewirken allerdings nach der Rechtsprechung nur dann einen Verfahrensmangel, wenn sie nicht nur irrtümlich, sondern willkürlich herbeigeführt werden (vgl. Prütting in Germelmann u.a. Kommentar zur ArbGG, 10. Auflage, § 16 Rn. 13 m.w.N.). Der Geschäftsverteilungsplan des Arbeitsgerichts Nordhausen sieht die Heranziehung der ehrenamtlichen Richter zu den einzelnen Sitzungstagen in der Reihenfolge der von den jeweiligen Kammervorsitzenden aufgestellten Listen (§ 31 Abs. 1 ArbGG) vor, die dem Geschäftsverteilungsplan als Anlagen beigefügt sind. Dabei sind für jeden Sitzungstag neue ehrenamtliche Richter heranzuziehen. Der von der Beklagten dargelegte Umstand, dass im zweiten Kammertermin andere ehrenamtliche Richter zugezogen waren als in ersten Kammertermin, stellt sich daher als Umsetzung der im Geschäftsverteilungsplan enthaltenen Regelung zur Festlegung des gesetzlichen Richters dar. Selbst unterstellt, dass hierbei ein Fehler unterlaufen sein sollte, liegt hierin ohne weitere Anhaltspunkte noch kein dem Bereich der Willkür zuzuordnender Vorgang. Darüber hinaus hätte eine festgestellte fehlerhafte Besetzung des Gerichts erster Instanz nicht zur Folge, dass das Berufungsgericht die Entscheidung wegen dieses Verfahrensverstoßes aufheben und zurückverweisen kann. Das Zurückverweisungsverbot aus § 68 ArbGG gilt auch für einen Verstoß gegen Art 101 Abs. 1 Satz 2 GG (BAG vom 28.6.2018, 8 AZR 141/15, Rn 19, juris). Der Verfahrensmangel wird beseitigt, wenn das Landesarbeitsgericht in ordnungsgemäßer Besetzung über den Rechtsstreit entschieden hat. 2. Der Anspruch der Klägerin auf eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 3a/Stufe 5 ergibt sich nicht nur aus der von den Parteien getroffenen Vereinbarung im Vergleich vor dem Arbeitsgericht Nordhausen im Verfahren 2 Ca 933/15. Würde man der Argumentation der Beklagten folgen, dass mit der Zahlung einer bestimmten Vergütung nicht zugleich auch eine Zuordnung der Klägerin zur Stufe 4 verbunden ist, so greift die tarifliche Regelung zum Stufenaufstieg in § 16 Abs. 3 TVöD. Diese Regelung lautet: „(3) Die Beschäftigten erreichen die jeweils nächste Stufe - von Stufe 3 an in Abhängigkeit von ihrer Leistung gemäß § 17 Abs. 2 - nach folgenden Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber (Stufenlaufzeit): - Stufe 2 nach einem Jahr in Stufe 1, - Stufe 3 nach zwei Jahren in Stufe 2, - Stufe 4 nach drei Jahren in Stufe 3, - Stufe 5 nach vier Jahren in Stufe 4 und - Stufe 6 nach fünf Jahren in Stufe 5.“ Legt man den Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin am 1.4.2009 zugrunde, so hat sie die Stufe 4 nach 6 Jahren erreicht, also zum 1.4.2015. Dabei kann sich die Beklagte nicht auf eine Leistungsabhängigkeit des Stufenaufstiegs (§ 17 Abs. 2 TVÖD) von Stufe 3 in die Stufe 4 berufen, da ein pauschaler Hinweis auf häufige Fehl- und Krankheitszeiten der Klägerin bereits im Ansatz nicht ausreicht, um einen konkreten Sachvortrag zu einer vorgenommenen Leistungsbewertung zu ersetzen. 3. Schließlich ist der erstinstanzlichen Entscheidung für die Berechnung der Vergütungsdifferenz zwischen der Entgeltgruppe E 3a/Stufe 4 und der E 3a/Stufe 5 die zutreffende Vergütungstabelle zugrunde gelegt worden. Im Ausgangspunkt ist zwar zutreffend, dass die Parteien in der Ergänzungsvereinbarung den Tarifstand vom 27.10.2010 in Bezug genommen haben, jedoch handelt es sich hierbei um den Tarifvertrag, der nach Verhandlungen im Frühjahr 2010 für eine Laufzeit vom 1.9.2009 bis zum 29.2.2012 geschlossen wurde. Dieser Tarifvertrag sah über seine Laufzeit hinweg zeitabschnittsweise Tariflohnerhöhungen vor. Die letzte Erhöhung sollte ab dem 1.8.2011 bis zum 29.2.2012 erfolgen. Für die Entgeltgruppe 3a/Stufe 5 sieht die Entgelttabelle einen Betrag in Höhe von 2.158,00 € vor. Dieser Betrag entspricht dem Tabellenwert aus der von der Klägerin vorgelegten Tabelle (Anlage K5, Bl. 10 der Akte), so dass die Forderung der Klägerin auch der Höhe nach zutreffend berechnet wurde. Im Ergebnis blieb daher der Berufung der Erfolg versagt. II. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die Parteien streiten um einen Anspruch der Klägerin auf Sonderzahlung für das Jahr 2019 und um einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütungsdifferenz. Die am 23.12.1961 geborene Klägerin war bei der Beklagten seit dem 1.4.2009 als Pflegehilfskraft beschäftigt. Die Klägerin ist Gewerkschaftsmitglied. Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden erhält die Klägerin eine Vergütung nach der Entgeltstufe 3a / Stufe 4 des TVöD-BT-B. In den Monaten Juli bis September 2019 erzielte die Klägerin eine Gesamtbruttovergütung in Höhe von 4.960,69 € (vgl. Lohnabrechnungen Bl. 5 bis 7 der Akte). Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses war die Beklagte, die aus einem ehemaligen Eigenbetrieb des Landkreises Unstrut-Hainich als 100%ige Tochter des Landkreises hervorgegangen war, durch ihre Mitgliedschaft im kommunalen Arbeitgeberverband tarifgebunden, so dass eine beiderseitige Tarifbindung bestand. Auch arbeitsvertraglich wurde auf die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes Bezug genommen. In den Arbeitsverträgen vom 27.3.2009, 30.6.2009, 21.8.2009 und schließlich im Arbeitsvertrag vom 18.12.2009 (vgl. Arbeitsverträge Bl. 49 ff. der Akte) findet sich in § 2 folgende Vereinbarung: „ § 2 Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und dem Besonderen Teil (…) Pflege- und Betreuungseinrichtungen (BT-B) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung einschließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA). …“ Im Jahr 2011 trat die Beklagte aus dem kommunalen Arbeitgeberverband aus. Unter dem 11.12.2012 schlossen die Parteien eine Ergänzungsvereinbarung (Bl. 91 der Akte), die u.a. folgende Vereinbarungen enthält: „… § 1 Die Vereinbarung im Arbeitsvertrag zur Anwendung des Tarifrechts wird durch folgende Vereinbarung ersetzt: Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und dem besonderen Teil … Pflege- und Betreuungseinrichtungen (BT-B) in der Fassung und dem Stand vom 27.2.2010 einschließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA). §2 Keine Anwendung auf das Arbeitsverhältnis finden folgende Paragraphen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) und des besonderen Teils Pflege- und Betreuungseinrichtungen (BT-B) in der Fassung vom 27.2.2010: § 18 Leistungsentgelt (VKA) § 20 Jahressonderzahlung Die Regelung zum § 20 (Jahressonderzahlung) wird befristet ausgesetzt bis zum 31.12.2014. Danach besteht wieder ein tariflicher Anspruch. …“ Mit Schreiben vom 9.3.2020 erfolgte eine außergerichtliche Geltendmachung der Klägerin bzgl. eines Anspruchs auf Jahressonderzahlung und einer rückständigen Vergütungsdifferenz aufgrund Stufenaufstiegs für die Monate November 2019 bis Februar 2020, die erfolglos blieb. Diese Ansprüche verfolgte die Klägerin mit der am 30.4.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die der Beklagten am 7.5.2020 zugestellt wurde. Ihre Ansprüche auf Vergütungsdifferenz für die Monate März 2020 bis Juni 2020 machte die Klägerin mit Schreiben vom 14.7.2020 geltend und erweiterte die Klage schließlich unter dem 13.8.2020 um diese Ansprüche. Die Klägerin vertrat erstinstanzlich die Auffassung, dass sich ihr Anspruch auf eine Jahressonderzahlung für 2019 aus § 20 TVöD ergebe. Der Tarifvertrag gelte in der Nachwirkung, jedenfalls aber durch eine arbeitsvertraglich vereinbarte dynamische Bezugnahmeklausel auf den TVöD-BT-B. Hinsichtlich eines Anspruchs auf eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 3a/ Stufe 5 TVöD-BT-B verweist die Klägerin auf § 16 Abs. 3 TVöD, der einen Stufenaufstieg nach vierjähriger ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb derselben Stufe vorsehe, die sie zurückgelegt habe. Soweit sich die Beklagte auf § 17 Abs. 2 TVöD berufe, der vorsehe, dass die Stufenlaufzeit in Abhängigkeit von der Leistung variieren könne, so bestreitet die Klägerin, dass die Beklagte eine unterdurchschnittliche Leistung habe nachweisen können. Auch fehle es bei der Beklagten an Zielvereinbarungen und regelmäßigen Leistungsbewertungen, um diese Ausnahmevorschrift anwenden zu können. Hinsichtlich der Höhe der Vergütung verweist die Klägerin auf eine Tabelle (Bl. 10 der Akte). Die Beklagte hielt erstinstanzlich einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Jahressonderzahlung nicht für gegeben. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus dem Arbeitsvertrag. Eine Tarifbindung bestehe nicht mehr und das Abstellen auf eine Nachwirkung des Tarifvertrages sei treuwidrig. Aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Situation der Beklagten hätten die meisten Mitarbeiter ab 2012 auf die Zahlung einer Jahressonderzahlung verzichtet. Das Begehren der Kläger führe, wenn sie eine solche Zahlung erhalte, zu einer Ungleichbehandlung und es sei zu erwarten, dass auch andere Mitarbeiter die Zahlung verlangen. Der Anspruch der Klägerin auf eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 3a/Stufe 5 scheitere daran, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Der Stufenaufstieg sei an die Leistung des Arbeitnehmers geknüpft. Die Leistung der Klägerin sei als unterdurchschnittliche zu beurteilen, insbesondere im Hinblick auf ihre vielen Krankheits- und Ausfallzeiten. Schließlich bestreitet die Beklagte, dass die der Forderungsberechnung zugrunde gelegte Vergütungstabelle dem Stand 27.2.2010 entsprechen. Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien sowie der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 200 bis 204 der Akte) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und seine Entscheidung damit begründet, dass der Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Jahressonderzahlung aus § 20 TVöD folge. die Anwendung dieser tariflichen Vorschrift sei arbeitsvertraglich vereinbar, so dass die Frage einer Nachwirkung dahinstehen könne. Die Beklagte könne sich nicht auf den vereinbarten Ausschluss in der Ergänzungsvereinbarung von 11.12.2012 berufen, da diese Vereinbarung nur bis zum 31.12.2014 laufe. Auch sei die Geltendmachung der Forderung nicht treuwidrig. Die nicht näher dargelegten wirtschaftlichen Gründe stellten keinen Ausnahmefall dar, der die Annahme einer Treuwidrigkeit rechtfertige. Vertraglich vereinbarte Zahlungen auch in einer wirtschaftlich schwierigen Situation erbringen zu müssen, gehöre zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers. Der Anspruch auf eine mtl. Vergütungsdifferenz folge aus dem vertraglich vereinbarten TVöD. Der Stufenaufstieg sei in § 16 Abs. 3 TVöD geregelt. Hiernach erreichen Beschäftigte die Stufe 5 nach vier Jahren in der Stufe 4. Dies bedeute für die Klägerin, die ab dem 1.5.2015 jedenfalls aufgrund der im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Nordhausen (Az.: 2 Ca 933/15) vergleichsweise getroffenen Regelung zur Vergütung aus der Stufe 4 dieser Stufe zuzuordnen sei, dass der Stufenaufstieg nach vier Jahren zum 1.5.2019 eingetreten sei. Dem Stufenaufstieg stehe auch nicht die Regelung in § 17 Abs. 2 TVöD entgegen, nach der der Stufenaufstieg ab der Stufe 3 in Abhängigkeit von der Leistung variieren kann. Soweit sich ein Arbeitgeber unter Hinweis auf die Leistung eines Arbeitnehmers auf eine längere Stufenlaufzeit berufe, müsse er im Einzelnen darlegen, welche Beurteilungskriterien er seiner Leistungsbewertung der Beschäftigte zugrunde gelegt hat. Ein allgemeines Berufen auf unterdurchschnittliche Leistungen, die auf Ausfallzeiten der Klägerin beruhen, genüge hierfür nicht. Auf die weitergehenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen (Bl. 204 bis 207 Akte) wird Bezug genommen. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil vom 30.3.2021, welches ihr am 12.4.2021 zugestellt wurde, am 6.5.2021 Berufung beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 7.6.2021 begründet. Die Beklagte rügt zunächst, dass die erstinstanzliche Entscheidung nicht durch den gesetzlichen Richter ergangen sei. So sei die Kammer im zweiten Kammertermin mit anderen ehrenamtlichen Richtern besetzt gewesen als im ersten Kammertermin. Aus der Anlage 5 zum richterlichen Geschäftsverteilungsplan ergebe sich zwar, dass 8 ehrenamtliche Richter für die Arbeitgeberseite und 8 ehrenamtliche Richter für die Arbeitnehmerseite in einer gewissen Reihenfolge aufgelistet seien. Entgegen § 31 ArbGG sowie Art 101 Abs. 1 Satz 1 Satz 2 GG, § 16 GVG ergebe sich jedoch nicht zweifelsfrei für welche Verfahren die ehrenamtlichen Richter konkret berufen sind. Auch ergebe sich aus den vorliegenden Geschäftsverteilungsplänen nicht die Zuständigkeit der Vorsitzenden Richterin. Hierin liege ein schwerer Verfahrensmangel im Sinne von § 538 Abs. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG. Hinsichtlich der im Verfahren streitigen Ansprüche vertritt die Beklagte weiterhin die Auffassung, dass diese der Klägerin nicht zustehen. Sie verweist zunächst darauf, dass sie aus dem Arbeitgeberverband ausgetreten sei, so dass allenfalls ein Tarifvertrag in Nachwirkung angewandt werden könne. Zudem hätten die Parteien mit dem Ergänzungsvertrag vom 11.12.2012 die Anwendung des TVöD und des besonderen Teils Pflege – und Betreuungseinrichtungen (BT-B) in der Fassung und Stand 27.2.2010 vereinbart. Eine Dynamisierung der Vergütung über diesen Stand hinaus sei daher ausgeschlossen. Eine Vergütung aus Vergütungstabellen für den Zeitraum 1.8.2011 – 29.2.2012 könne daher nicht verlangt werden. Schließlich vertritt die Beklagte weiterhin in der Berufungsinstanz die Auffassung, dass mit der vergleichsweisen Zahlung einer Vergütung der Stufe 4 ab 1.5 2009 im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Nordhausen (Az.: 2 Ca 933/15) keine Vereinbarung über eine Zuordnung der Klägerin zu einer bestimmten Stufe verbunden gewesen sei. Die Voraussetzungen für einen Stufenaufstieg in die Stufe 5 lägen zudem bei der Klägerin nicht vor. Vor dem Hintergrund unzureichender Leistungen sei die Beklagte berechtigt gewesen der Klägerin den Aufstieg in die nächste Stufe zu verweigern. So sei die Klägerin in erster Linie durch überdurchschnittliche Fehl- bzw. Krankheitstage aufgefallen. Für die Klägerin bestehe auch kein Anspruch auf eine Jahressonderzahlung. Zur Begründung verweist die Beklagte erneut darauf, dass es notwendig für ein wirtschaftliches Überleben der Beklagten sei, dass die Mitarbeiter konstruktiv bei der Verbesserung der wirtschaftlichen Lage mithelfen. Hierzu hätten die meisten Mitarbeiter seit 2012 auf die Zahlung einer Jahressonderzahlung verzichtet. Die Forderung der Klägerin könne dazu führen, dass auch andere Mitarbeiter die Sonderzahlung fordern, so dass der Betriebsfrieden gefährdet werde. Vor diesem Hintergrund stell sich die Forderung als treuwidrig dar. Auf die weitergehenden Ausführungen im Schriftsatz vom 7.6.2021 (Bl.250 ff. der Akte) wird Bezug genommen. Die Beklagte beantragt in der Berufung, das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 30.3.2021 – 2 Ca1160/22 – aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt in der Berufung: Die Berufung der Berufungsklägerin/Beklagten zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und hält die Berufung für unbegründet. So liege zunächst keine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter vor. Ehrenamtliche Richter seien nach der Reihenfolge der Liste (§ 31 Abs. 1 ArbGG) heranzuziehen und nur eine willkürliche Abweichung verletze das Recht auf den gesetzlichen Richter. Anhaltspunkte für eine solche Abweichung lägen nicht vor. Auf das Arbeitsverhältnis finde der TVöD-BT-B in der Nachwirkung mit Verhandlungsstand 2011 Anwendung, so dass sich der Anspruch auf Jahressonderprämie aus § 20 Abs.1 TVöD-BT-B ergebe. Der Anspruch auf eine höhere Stufenvergütung ergebe sich aus ihrem Stufenaufstieg nach § 16 Abs. 3 TVöD-BT-B. Die Ansprüche seien mit Schriftsatz vom 9.3.2020 erfolglos geltend gemacht worden und später fristwahrend durch Klage und Klageerweiterung weiterverfolgt worden. Auf die weiteren Ausführungen im Schriftsatz vom 3.9.2021 (Bl. 269 ff. der Akte) wird Bezug genommen. Wegen des übrigen Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.