6 Sa 1689/09

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.06.2009 – 18 Ca 15164/08 – wird zurückgewiesen. 2. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird abgewiesen. 3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. 1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 3 ZPO, §64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ). Dass sich die Beklagte nicht mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 8. April 2009 auseinandergesetzt hat, war unschädlich, weil der Erfolg des darauf gerichteten Kündigungsschutzbegehrens von der Entscheidung über die Wirksamkeit der vorangegangenen Kündigung abhing. In einem solchen Fall bedarf es keiner gesonderten Begründung hinsichtlich nachfolgender Kündigungen ( BAG, Urteil vom 05.10.1995 – 2 AZR 909/94 – BAGE 81, 111 = AP ZPO § 519 Nr. 48 zu II 1 der Gründe ). 2. Die Beklagte hat gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG noch in der Berufungsinstanz die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beantragen können. 3. Die Berufung ist unbegründet. 3.1 Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. August 2008 nicht aufgelöst worden. Diese Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Es war davon auszugehen, dass die Beklagte ihren Betriebsrat nicht vor Ausspruch der Kündigung angehört hat, wie dies jedoch gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorgeschrieben ist. 3.1.1 Die Beklagte hat zwar ausführlich geschildert, dass der Betriebsratsvorsitzende am 27. August 2008 unter Angabe der Sozialdaten des Klägers über ihre Gründe für die Kündigung unterrichtet worden sei. Trotz schriftlichen Hinweises des Vorsitzenden auf ihre Beweislast ( dazu BAG, Urteil vom 16.03.2000 – 2 AZR 75/99 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 114 zu III 2 der Gründe ) hat sich die Beklagte jedoch darauf beschränkt, auf die Ablichtung eines Anhörungsschreibens mit diesem Datum zu verweisen. Dies genügte indessen nicht. 3.1.2 Dass dieses Schreiben echt ist, hat der Kläger gemäß §§ 138 Abs. 1, 439 Abs. 1 ZPO nicht bestritten. Er hat jedoch die Richtigkeit der dortigen Datumsangabe substantiiert in Abrede gestellt, indem er seinerseits die Ablichtung der Kopie eines ebenfalls mit der Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden versehenen, handschriftlich auf den 28. August 2008 datierten Anhörungsschreibens zur Akte gereicht und behauptet hat, der Betriebsratsvorsitzende sei erst an diesem Tag zur Kündigung angehört worden und diesem sei das Schreiben mit dem Datum 27. August 2008 erst am 29. August 2008 zur Unterschrift vorgelegt worden. Hierauf ist die Beklagte inhaltlich nicht eingegangen. 3.1.3 Privaturkunden begründen, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben sind, vollen Beweis nur dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind (§ 416 ZPO ). Diese Beweisregel erstreckt sich dagegen nicht auf den Inhalt der niedergelegten Erklärungen. Ob die in der Privaturkunde enthaltenen Angaben - auch über die Zeit ihrer Ausstellung - zutreffen, unterliegt vielmehr der freien tatrichterlichen Beweiswürdigung ( BGH, Urteil vom 24.06.1993 - IX ZR 96/92 - NJW-RR 1993, 1379 zu A II 2 b der Gründe ). 3.1.4 Darauf, ob der der Betriebsratsvorsitzende dem Unterbevollmächtigten der Beklagtenvertreter bereits nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils eine Ablichtung des Anhörungsschreibens mit Datum 28. August 2008 übergeben hat, kam es nicht an. 3.1.5 Mit der Unterrichtung des Klägers hat der Betriebsratsvorsitzende auch nicht seine Geheimhaltungspflicht nach § 79 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verletzt, weil es sich bei dem Vorgang um kein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis handelte. 3.1.6 Schließlich war auch für eine Zurückweisung des neuen Vortrags des Klägers als verspätet gemäß § 67 Abs. 4 ArbGG kein Raum. Der Kläger hat seine Darstellung zum Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung zwar erst nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist vorgebracht. Dies war angesichts dessen, dass er davon erst jetzt Kenntnis erlangt hatte, jedoch nicht schuldhaft und hat zudem die Erledigung des Rechtsstreits im ohnehin anzuberaumenden neuen Verhandlungstermin nach fristgemäßen Widerruf des zunächst geschlossenen Prozessvergleichs nicht verzögert. 3.2 Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist auch durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 8. April 2009 nicht aufgelöst worden. Mangels jeglichen Vortrags zu einer vorherigen Betriebsratsanhörung war auch insoweit von deren Fehlen mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG auszugehen. 3.3 Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag der Beklagten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kam nicht in Betracht. Ein erfolgreicher Auflösungsantrag des Arbeitgebers setzt voraus, dass die Unwirksamkeit der Kündigung allein auf deren Sozialwidrigkeit beruht und nicht – wie hier – auf einem anderen Grund. Daran hat sich auch durch die Änderung der §§ 4 bis 7, 13 Abs. 3 KSchG zum 1. Januar 2004 nichts geändert ( BAG, Urteil vom 28.08.2008 – 2 AZR 63/07 – NZA 2009, 276 R 31 ff. ). 4. Die Beklagte hat gemäß §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung einschließlich ihres Auflösungsantrags zu tragen. Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen vom 27. August 2008 und 8. April 2009. Der Kläger stand ab 1. November 2006 im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses zunächst bis 31. Oktober 2007 als Service-Berater zu einem Gehalt von monatlich 3.000,00 € brutto und danach bis 30. April 2008 als Betriebsleiter gegen zusätzliche Zahlung einer Zulage von monatlich 200,00 € brutto in den Diensten der Beklagten. Die vom Kläger erhobene Entfristungsklage wurde durch inzwischen rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. August 2008 – 8 Ca 8443/08 – abgewiesen. Zugleich wurde jedoch festgestellt, dass ein auf Grund Absprache der Parteien über eine erneute Arbeitsaufnahme des Klägers am 13. Mai 2008 neu begründetes Arbeitsverhältnis durch eine fristlose, hilfsweise fristgemäß Kündigung der Beklagten vom 15. Mai 2008 nicht aufgelöst worden war. Das Arbeitsgericht Berlin hat festgestellt, dass dieses Arbeitsverhältnis auch nicht durch Kündigungen der Beklagten vom 27. August 2008 und 8. April 2009 aufgelöst worden sei. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Wirksamkeit der ersten Kündigung scheitere daran, dass die Beklagte den Betriebsrat gerade nicht über die tatsächlichen Kündigungsgründe, die sie versucht habe darzulegen, informiert habe. Bezüglich der zweiten Kündigung habe sich die Beklagte noch nicht einmal die Mühe gemacht, trotz Rüge des Klägers, ein kursorisches Anhörungsschreiben vorzulegen oder mitzuteilen, wann sie den Betriebsratsvorsitzenden mündlich über ihre Kündigungsgründe informiert habe. Gegen dieses ihr am 7. Juli 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 4. August 2009 eingelegte und am 1. September 2009 begründete Berufung der Beklagten. Sie rügt Verletzung rechtlichen Gehörs, da der Kläger lediglich eine Betriebsratsanhörung als solche bestritten habe, die sie jedoch mit einem in Ablichtung zur Akte gereichten Schreiben vom 27. August 2008 ( Bl. 120 d. A. ) belegt habe. Darauf, ob die Kündigung vom 8. April 2009 ordnungsgemäß gewesen sei, komme es deshalb gar nicht mehr an. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis aufzulösen, weil sich der Kläger für einen größtenteils nicht genehmigten Urlaub eigenmächtig ein Fahrzeug spendiert und arglistig eine Neubegründung des Arbeitsverhältnisses erschlichen habe. Die Beklagte beantragt, 1. die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen, 2. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Auflösungsbegehren der Beklagten entgegen. Außerdem behauptet er unter Bezugnahme auf eine ihm vom Betriebsratsvorsitzenden nach dem ersten Verhandlungstermin zur Verfügung gestellte Ablichtung eines auf den 28. August 2008 datierten Anhörungsschreiben ( Bl. 230 d. A. ), ein Mitarbeiter der Beklagten habe den Betriebsratsvorsitzenden erst an diesem Tag von der Kündigung in Kenntnis gesetzt und habe sich das auf den 27. August 2008 datierte Anhörungsschreiben erst am 29. August 2008 vom Betriebsratsvorsitzenden unterschreiben lassen. Darauf habe der Betriebsratsvorsitzende den Unterbevollmächtigten der Beklagtenvertreter bereits nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils unter Übergabe einer Kopie hingewiesen. Die Beklagte rügt Verspätung und behauptet, der Betriebsratsvorsitzende sei am 27. August 2008 mündlich über die Sozialdaten des Klägers und ihre Kündigungsgründe unterrichtet worden. Eine Ablichtung eines Anhörungsbogens mit Datum 28. August 2008 sei dem Unterbevollmächtigten ihrer Prozessvertreter vom Betriebsratsvorsitzenden nicht übergeben worden. Insoweit läge auch ein schwerer Verstoß des Betriebsratsvorsitzenden gegen dessen Geheimhaltungspflicht vor, weshalb hinsichtlich einer eventuellen Aussage ein Verwertungsverbot bestünde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akte des LAG Berlin-Brandenburg – 26 Sa 1970/08 – ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.