18 Sa 698/10

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. Januar 2010 - 61 Ca 62389/09 - abgeändert: 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.875,12 EUR (siebenundzwanzigtausendachthundertfünfundsiebzig 12/100) zu zahlen. 2. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin auf dem ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Januar bis September 2009 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsummen und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweiligen genannten Monaten angefallen sind. 3. Der Beklagte wird weiter verurteilt, für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an die Klägerin eine Entschädigungssumme in Höhe von 10.440,00 EUR (zehntausendvierhundertvierzig) zu zahlen. 4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. II. Die Revision wird zugelassen. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. II. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache auch Erfolg. Der Beklagte ist gemäß § 18 VTV verpflichtet, Sozialkassenbeiträge für die von ihm in den Monaten Juli bis Dezember 2007 sowie Februar bis November 2008 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in unstreitiger Gesamthöhe von 27.875,12 EUR zu zahlen sowie gemäß § 21 VTV verpflichtet Auskunft über die Anzahl der in den Monaten Januar bis September 2009 im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer, die angefallenen Bruttolohnsumme und Sozialkassenbeiträge zu erteilen. Für den Fall, dass der Beklagte die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt, ist der Beklagte verpflichtet, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 10.440,00 EUR zu zahlen, § 61 Abs. 2 ArbGG. Der vom Beklagten unterhaltene Betrieb unterfiel in den obengenannten Zeiträumen dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV. Die Herstellung von oberirdischen Kabelkanälen aus glasfaserverstärktem Kunststoff, in die Signalkabel für die Deutsche Bundesbahn verlegt werden, gehört zu den Kabelleitungstiefbauarbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 25 VTV. Tiefbau ist nach allgemeinem Sprachgebrauch ein Zweig der Bautechnik, der das Errichten von Bauwerken zu ebener Erde sowie in und unter der Erde umfasst, wozu insbesondere die Arbeiten des Straßen-, Eisenbahn-, des Erd- und Grundbaus, des Wasserbaus und der Abwässerbeseitigung rechnen. Kabelleitungstiefbauarbeiten sind demgemäß Tiefbauarbeiten, wie das Ausheben und Wiederverfüllen von Gräben, die der unterirdischen Verlegung von Kabeln dienen, während allein die Verlegung der Kabel nicht dazu rechnet. Den Kabelleitungstiefbauarbeiten im tariflichen Sinne ist aber nicht nur die o.g. herkömmliche Verlegung von Kabeln in Gräben, die im Erdreich ausgehoben werden, zuzuordnen, sondern auch die betriebliche Tätigkeit des Beklagten. Die Herstellung des Kabelkanals, der dem Schutz der Kabel, ihrer leichteren Zugänglichkeit im Falle einer Störung und einer rationelleren möglichen Erweiterung der Signalanlagen dient, ist den Tiefbauarbeiten i.S. des allgemeinen Sprachgebrauchs zuzurechnen. Bei dem Kabelkanal handelt es sich nämlich um ein Bauwerk i.S. der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, da der Kabelkanal eine mit dem Erdboden über eingebrachte Stützen verbundene, aus Bauteilen (Kunststofffertigteilen) und mit baulichem Gerät (Ramme) hergestellte Anlage ist. Dieses Bauwerk wird zu ebener Erde und in der Erde errichtet. Es ist deshalb dem Tiefbau zuzurechnen. (vgl. zum Ganzen BAG, Urteil vom 24.08.1994, 10 AZR 67/94, m.w.N.; zitiert nach juris) Zur Verlegung der GFK-Kabelkanäle ist es bei 70 bis 75% der Streckenabschnitte erforderlich, mittels einer pneumatischen oder benzinbetriebenen Ramme die Stützen für den eigentlichen Kabelkanal in den Boden zu drücken. Damit erfordert die Verlegung der Kabelkanäle in der überwiegenden Zahl der Fälle eine Bearbeitung des Bodens, die der Errichtung des Bauwerkes „Kabelkanal“ dient. Dabei ist nicht auf die von dem Beklagten dem Schreiben vom 25. Februar 2009 angeführten Zeitanteile abzustellen, da es sich um einheitliche der Errichtung des Bauwerks „Kabelkanal“ dienende Tätigkeiten und Zusammenhangsarbeiten handelt. Es ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht erforderlich, dass der Betrieb die Kabel selbst verlegt, dies wird nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerade nicht vom Kabelleitungstiefbau im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 25 VTV erfasst (vgl. BAG a.a.O.). Jedenfalls aber gehören die betrieblichen Arbeiten zu den baulichen Leistungen i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Die betrieblichen Arbeiten dienen der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken. Die Kabelkanäle sind Bauwerke in diesem Sinne. Bauwerke sind irgendwie mit dem Erdboden verbundene oder infolge ihrer eigenen Schwere auf ihm ruhende, aus Baustoffen oder Bauteilen mit baulichem Gerät hergestellte Anlagen. Vorliegend sind die Kabelkanäle überwiegend (70 bis 75% der Strecke) mit dem Erdboden über die sie tragenden Stützen oder (25 bis 30 Prozent der Strecke) mit anderen mit dem Erdboden fest verbundenen oder infolge eigener Schwere auf dem Erdboden ruhenden Anlagen mit dem Erdboden fest verbunden. Dabei bestehen die Kabelkanäle sowie die sie tragenden Stützen aus Baustoffen, nämlich Kunststoff oder Metall, also Materialien, die neben den klassischen Baustoffen seit langem im Baugewerbe Verwendung finden Weiterhin ist erforderlich, dass der betreffende Betrieb baulich geprägt sein muss. Es muss darin mit den Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes gearbeitet werden (st. Rspr. vgl. BAG 25. Februar 1987 - 4 AZR 230/86 - BAGE 55, 67). Der Betrieb des Beklagten ist auch baulich geprägt. Metall und Kunststoff als Baustoff sind mittlerweile weit verbreitet. Eine Ramme zum Einbringen der Stützen ist ein Baugerät, wie aus dem in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 24 erwähnten Tätigkeitsbeispiel der “Rammarbeiten” hervorgeht. Dabei ist es unerheblich, dass die vom Betrieb ebenfalls eingesetzte benzinbetriebene Ramme vom Beklagten selbst gefertigt wurde. Soweit die Standfestigkeit der Stützen durch Anbringen von Winkeln erhöht wird, ist auch dies eine klassische Baumethode. Soweit die Kabelkanäle auf Konsolen befestigt werden, die mittels Bohrung und Anschrauben befestigt werden, handelt es sich ebenfalls um typische Methoden der Montage von Bauteilen, nämlich das Verschrauben. Verkleben und Verschrauben sind typische Methoden der Montage von Bauteilen. Wenn die Werkzeuge und Arbeitsmethoden auch in anderen Berufssparten Verwendung finden, ist dies unschädlich (BAG 14. Januar 2004 - 10 AZR 182/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 263). Nach alledem war auf die Berufung der Klägerin das Urteil erster Instanz abzuändern und der Klage mit der Kostenfolge des § 91 ZPO stattzugeben. Die Parteien streiten darüber, ob der von dem Beklagten unterhaltene Betrieb im Klagezeitraum dem Geltungsbereich des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) unterfiel und der Beklagte deshalb zur Beitragszahlung und Auskunftserteilung verpflichtet ist. Die Klägerin ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Sie begehrt von dem Beklagten Beiträge für die Monate Juli 2007 bis Dezember 2007 sowie Februar 2008 bis November 2008 i.H.v. 27.875,12 EUR. Darüber hinaus begehrt sie Auskunft über die Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer und die an diese geleisteten Bruttolohnsummen für den Zeitraum Januar 2009 bis einschließlich September 2009 in Verbindung mit der Zahlung einer Entschädigungssumme in Höhe von insgesamt 10.440,00 EUR für den Fall der Nichterteilung der Auskunft, wobei die Klägerin in diesem Fall von acht gewerblichen Arbeitnehmern ausgeht. Der Beklagte, der ein Unternehmen zur Montage von oberirdischen glasfaserverstärkten Kunststoffkabelkanälen (GFK-Kabelkanälen) im Bereich der Deutschen Bahn betreibt, verlegt entlang von Bahntrassen glasfaserverstärkte Kabelkanäle, die eine Alternative zu Beton- und Stahltrögen darstellen, die auch weiterhin bei der Bahn zum Einsatz kommen. Insbesondere durch das geringe Eigengewicht dieser Kabelkanäle sind sie besonders für den Einbau bei schwierigen Geländeverhältnissen, die nur schwer mit großem Gerät zugänglich sind, geeignet. Die Kabelkanäle werden aufgeständert, d.h. sie ruhen nicht auf dem Erdboden, sondern auf Stützen, die in ca. 60% der Fälle aus Kunststoff und ca. 40% der Fälle aus Stahl bestehen. Diese Stützen werden abhängig von der Bodenart und den Geländeverhältnissen entweder mit einer pneumatischen oder benzinbetriebenen Rammglocke in den Boden eingebracht. Reicht die so erreichte Standfestigkeit nicht aus, wird diese mittels Montageeisen (Winkel an beiden Seiten) erhöht. Bei Gleisführung durch Tunnel, unter oder über Brücken und Viadukte o.ä. (25 - 30 % der Streckenabschnitte) werden keine Stützen, sondern Konsolen verwendet, die an Wand oder Geländer angebracht werden. Dies erfolgt an Wänden mittels Bohrung, wobei das Bohrloch mit Epoxydharz abgedichtet wird und an Geländern mit speziellen Vorrichtungen, mittels derer die Konsolen angeschraubt werden. Zu den bei der Installation der Kabelkanäle erforderlichen Arbeiten gehören zudem das Festlegen der Trasse, das Freischneiden der Trasse, Einmess- und Absteckarbeiten, der Transport von Ausrüstung und Material, die Montage der Kabelkanäle, Auflagen und Deckel. Wegen der Zeitanteile der einzelnen Arbeiten an der Gesamtleistung wird auf die Ausführungen des Beklagten im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25. Februar 2009 (Bl. 17, 18 d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Montage von oberirdischen GFK-Kabelkanälen sei als bauliche Tätigkeit zu qualifizieren. Sie hat insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verlegung von Fertigbetonteilen zum gleichen Zweck neben dem Gleiskörper (sog. Trögen) verwiesen. Diese Tätigkeit sei vom Bundesarbeitsgericht als Kabelleitungstiefbauarbeiten qualifiziert worden. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die vom Beklagten ausgeführten Tätigkeiten seien insoweit vergleichbar. Sie hat zudem behauptet, zur Montage der Kabelkanäle gehöre als notwendige Vorarbeit die Nivellierung der Auflagefläche, d.h. der Erdoberfläche. Im Übrigen sei der Betrieb des Beklagten Mitglied der Bauberufsgenossenschaft. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 1. an sie 27.875,12 EUR zu zahlen; 2. ihr auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Januar bis September 2009 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsummen und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind; 3. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie eine Entschädigungssumme in Höhe von 10.440,00 EUR zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat bestritten, im Klagezeitraum einen Baubetrieb im Sinne des VTV unterhalten zu haben, und darauf verwiesen, dass bauliche Strukturen, die leicht zu demontieren seien, nicht als Bauwerk angesehen werden können und von der Verkehrsanschauung als solches auch nicht angesehen würden. Die von ihm verlegten Kabelkanäle könnten ohne größeren Aufwand demontiert, erweitert oder abgeändert werden, wodurch es ihnen an der für ein Bauwerk erforderlichen dauerhaften Unbeweglichkeit mangele. Das Montieren der Kabelkanäle erfordere keine Bearbeitung der Oberfläche. Allenfalls das Einbringen der Stützen könne als bauliche Leistung angesehen werden, dessen Anteil an der Tageskomplettleistung jedoch nicht mehr als 10 bis 15 Prozent betrage. Eine Nivellierung der Erdoberfläche sei nicht erforderlich, da Unebenheiten durch unterschiedlich hohe Stützen ausgeglichen werden könnten. Die Kabelkanäle hätten keine Verbindung mit der Erdoberfläche, sodass die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu den Betontrögen nicht anwendbar sei. Wegen des Weiteren streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 43 - 45 d. A.) sowie auf die zwischen den Parteien in der Eingangsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen. Durch Urteil vom 28. Januar 2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass im Betrieb des Beklagten mit Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes gearbeitet werden müsse, um die Kabelkanäle zusammenzufügen bzw. zu befestigen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf die dortigen Gründe (Bl. 45 - 47 d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 08. März 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 30. März 2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am Montag, dem 10. Mai 2010 eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie ist weiter der Auffassung, die von ihr geltend gemachten Ansprüche stünden ihr zu, da der Betrieb des Beklagten vom Geltungsbereich des VTV erfasst werde. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die allgemeinen Merkmale des § 1 Abs. 2 Abschnitt I bis III geprüft, denn vorliegend sei eine Subsumtion unter die Tatbestände der Abschnitte IV und V möglich. Der Betrieb unterfalle § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 25 „Kabelleitungstiefbau“. Dies folge einerseits bereits aus der Gewerbeanmeldung vom 11. Juni 2007 (Bl. 79 d. A.), der Zugehörigkeit des Betriebes zur Bauberufsgenossenschaft sowie den Feststellungen der Agentur für Arbeit Neubrandenburg bei einer Betriebsprüfung am 08. Dezember 2008. Andererseits folge dies aber auch daraus, dass das Einbringen der Stützen in das Erdreich nur unter Veränderung der Erdoberfläche mittels Ramm- und/oder Einbetonierungsarbeiten erfolgen könne. Auch das Festlegen und Freischneiden der Trasse sowie die erforderlichen Einmess- und Absteckarbeiten seien als notwendige Zusammenhangsarbeiten der Nr. 25 zuzurechnen. In Betracht käme auch § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 18 „Gleisbauarbeiten“ sowie Nr. 13 und 37 des VTV. Jedenfalls aber seien die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV erfüllt, da das Einbringen der Stützen ins Erdreich mit Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes erfolge. Dabei könne das Einbringen der Stützen und das Befestigen der Kabelkanäle hierauf nicht getrennt werden, dies stelle einen einheitlichen zweckgerichteten Vorgang dar. Die Kabelkanäle würden mit den Stützen auch auf für das Baugewerbe übliche Art und Weise verbunden, nämlich mittels der typischen Methode der Montage von Bauteilen, durch Verschrauben, Verkleben oder sonstige Verankerung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 10. Mai 2010 Bezug genommen. Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. Januar 2010, 61 Ca 62389/09 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, 1. an sie 27.875,12 EUR zu zahlen; 2. ihr auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Januar bis September 2009 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsummen und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind; 3. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie eine Entschädigungssumme in Höhe von 10.440,00 EUR zahlen. Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt den Ausführungen der Klägerin in der Berufungsinstanz entgegen. Er hält die Nr. 25 des § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV nicht für einschlägig, da hierfür unabdingbare Voraussetzung sei, dass auch Kabel verlegt würden, was in seinem Betrieb unstreitig nicht erfolge. Soweit die Klägerin auf das Einbringen der Stützen abhebe, stelle dies lediglich 10 bis 15 Prozent der Tageskomplettleistung dar, was sich in 25 bis 30 Prozent der Fälle sogar noch verringere, soweit eine andere Befestigung möglich sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf den Berufungsbeantwortungsschriftsatz vom 28. Juni 2010 sowie die zu Protokoll genommenen Parteierklärungen Bezug genommen.