6 Sa 1423/11

Leitsatz: 1. Das Entrümpeln einer Baustelle, um dort selbst Bauarbeiten verrichten zu können, stellt eine Hilfstätigkeit dar, die ebenfalls als Bauarbeit zu werten ist.(Rn.19) 2. Erteilt ein Bauunternehmer auf entsprechende Verurteilung Auskunft über die von ihm an seine Arbeitnehmer gezahlte Bruttolohnsumme, um damit seine Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung gemäß § 61 Abs 2 ArbGG abzuwenden, führt dies insoweit zur Erledigung der Hauptsache, weil diese Verpflichtung allein davon abhängt, dass die ausgeurteilte Handlung als solche nicht binnen der im Urteil bestimmten Frist vorgenommen wird.(Rn.25) 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.04.2011 – 61 Ca 64244/08 – wird auf seine Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass hinsichtlich des Entschädigungsantrags die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt wird. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. 1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden. Insbesondere konnte der Schriftzug unter Berufungsschrift und -begründung bei der aufgrund des maschinenschriftlichen Namenszusatzes gebotenen großzügigen Betrachtungsweise angesichts der Kürze des Namens noch als Unterschrift i. S. d. §§ 130 Nr. 6, 519 Abs. 4, 520 Abs. 5 ZPO angesehen werden. 2. Die Berufung ist unbegründet. 2.1 Die Klägerin hat gemäß § 21 Abs. 1 UAbs. 1 VTV aufgrund dessen Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 4 TVG Anspruch auf Auskunft über die Zahl der vom Beklagten im Objekt in Dessau von Oktober 2007 bis Juni 2009 eingesetzten gewerblichen Arbeitnehmer, die diesen geschuldete Bruttolohnsumme und die sich daraus gemäß § 18 VTV ergebenden Sozialkassenbeiträge. 2.1.1 In tatsächlicher Hinsicht hat das Arbeitsgericht unter fehlerfreier Würdigung der als Zeugen vernommenen Arbeitnehmer des Beklagten festgestellt, dass diese arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten verrichtet haben, die unter § 1 Abs. 2 Satz 2 Abschn. 2 bzw. 5 VTV fielen, ohne das eine einzige der Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 2 Satz 2 Abschn. 7 VTV unterfallende Tätigkeit ihrerseits mehr als 50 % der Arbeitszeit in Anspruch genommen hätte (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Zeugen haben gerade nicht bekundet, überwiegend Entrümpelungsarbeiten ausgeführt zu haben, wie der Beklagte erstinstanzlich im Rahmen seiner schriftsätzlichen Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme selbst noch eingeräumt hat. Zudem stellt das Entrümpeln einer Baustelle, um dort selbst Bauarbeiten verrichten zu können, eine Hilfstätigkeit dar, die deshalb ebenfalls als Bauarbeit zu werten ist (dazu BAG, Urteil vom 12.12.2007 – 10 AZR 995/06 – juris R 25). 2.1.2 Dem Antrag des Beklagten, der Klägerin die Vorlage des Protokolls über die Betriebsprüfung vom 28. Juli 2008 aufzugeben, war nicht zu entsprechen, weil dafür keine Pflicht der Klägerin nach bürgerlichem Recht besteht (§ 422 ZPO). Das Protokoll ist nicht im Interesse des Beklagten, sondern allein im Eigeninteresse der Klägerin errichtet worden (§ 810 Alt. 1 BGB). Nach durchgeführter Beweisaufnahme war auch kein Raum mehr für die im Ermessen des Gerichts stehende Anordnung einer Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO, weil davon angesichts des klaren Beweisergebnisses keine prozessfördernde Wirkung mehr zu erwarten war. Deshalb kam es auch nicht mehr auf die eigenen Aufzeichnungen des Beklagten an, die als Grundlage seines substantiierten Bestreitens Anlass zur Beweiserhebung gegeben hatten. 2.1.3 Auch in rechtlicher Hinsicht konnte den in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts gefolgt werden. Insbesondere entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Instandsetzung eines eigenen Gebäudes zwecks gewerblicher Nutzung im Wege der Vermietung als baugewerbliche Tätigkeit anzusehen ist (z. B. Urteil vom 11.03.1998 – 10 AZR 220/97 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 204 zu II 1 a der Gründe). Gleiches gilt für die Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Satz 2 Abschn. VII VTV, deren arbeitszeitlicher Umfang jeweils gesondert zu betrachten ist und nicht zusammengerechnet werden darf (z. B. Urteil vom 25.11.2009 – 10 AZR 737/08 – BAGE 132, 283 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 317 R 15 und 16). 2.1.4 Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist trotz inzwischen erteilter Auskunft nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen, auch wenn damit das Informationsinteresse der Klägerin endgültig befriedigt und eine Rückabwicklung faktisch nicht möglich ist. Einer Leistung, die lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung oder zur Vermeidung einer Verpflichtung zur Entschädigungszahlung erfolgt, kommt keine Erfüllungswirkung zu (vgl. BGH, Urteil vom 22.04.1968 – III ZR 137/65 – BB 1969, 739 zu I der Gründe; ähnlich BAG, Urteil vom 22.01.1975, 4 AZR 10/74 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 23, wonach eine Erfüllung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nicht zur Erledigung der Hauptsache führt). 2.2 Dadurch, dass der Beklagte die verlangte Auskunft erteilt hat, ist die Grundlage für seine Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung entfallen, weshalb insoweit auf den zulässigerweise gemäß §§ 264 Nr. 2, 525 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG geänderten Antrag der Klägerin Erledigung der Hauptsache festzustellen war. § 61 Abs. 2 Satz 1 ArbGG macht die Verpflichtung zur Entschädigungszahlung allein davon abhängig, dass die ausgeurteilte Handlung als solche nicht binnen der im Urteil bestimmten Frist vorgenommen wird. Ob dies zur Erfüllung oder lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geschieht, ist dafür unerheblich. 3. Nebenentscheidungen 3.1 Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen. Die Kammer hat von einer amtswegigen Änderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung abgesehen, wonach dem Beklagten lediglich ein Drittel der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz bei einem Streitwert von 33.300,00 € auferlegt worden ist, obwohl er nicht bloß in Höhe von 11.232,50 €, sondern in Höhe von 11.762,50 € unterlegen ist, was 35,32 % ausmacht. Die in § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgeschriebene verhältnismäßige Teilung der Kosten ist nicht als mathematische Regel gedacht (RG, Urteil vom 01.07.1938 – III 198/37 – JW 1938, 2767 zu IV der Gründe; Schneider KostRsp § 92 ZPO Nr. 14) und lässt deshalb gewisse Rundungseffekte durch einstellige Brüche zu, was auch in der kostenrechtlichen Privilegierung einer geringfügigen Zuvielforderung gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO seinen Niederschlag gefunden hat. 3.2 Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Auskunft über die Bruttolohnsummen der an seine gewerblichen Arbeitnehmer für die Zeit von Oktober 2007 bis Juni 2009 gezahlten Bruttolöhne und für den Fall nicht rechtzeitiger Auskunft auf Zahlung einer Entschädigung in Anspruch. Nach Beschränkung der ursprünglich auf 33.300,00 € bezifferten Entschädigungsforderung hat das Arbeitsgericht Berlin den Beklagten unter Einbeziehung eines vor Verbindung diverser Verfahren erlassenen Versäumnisurteils zur Auskunftserteilung und für den Fall nicht rechtzeitiger Erfüllung dieser Verpflichtung zur Zahlung von insgesamt 11.762,50 € verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Betrieb des Beklagten sei in den Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 12. November 1986 (VTV) gefallen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hätten die im Klagezeitraum beschäftigten Arbeitnehmer arbeitzeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten wie Dämm-, Maurer- und Abbrucharbeiten ausgeführt, die unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9, 23 bzw. 29 VTV fielen. Die übrigen Arbeiten wie Anstrich- und Tapezierarbeiten, Installation von Wasserrohren und –anlagen, Elektroleitungen, Schaltanlagen und Beleuchtungselementen bzw. deren Demontage seien unter die allgemeine Bestimmung des § 1 Abs. 2 Abschn. 2 VTV gefallen. Keiner der Zeugen habe bekundet, arbeitszeitlich überwiegend reine Entrümpelungsarbeiten i. S. d. Heraustragens nicht mit dem Bauwerk fest verbundener Gegenstände durchgeführt zu haben. Die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV komme dem Beklagten nicht zugute, weil diese nur erfüllt sei, wenn die arbeitszeitlich überwiegend ausgeführten Tätigkeiten einem einzigen dort aufgeführten Gewerbezweig zuzuordnen seien, was hier nicht der Fall gewesen sei. Da der Beklagte nicht Mitglied des Deutschen Abbruchverbandes e. V. sei, falle sein Betrieb auch nicht unter die entsprechende Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung. Die Entschädigung sei auf 80 % der geschätzten Beiträge festgesetzt worden. Gegen dieses ihm am 21. Juni 2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 9. Juli 2011 eingelegte und am 4. August 2011 begründete Berufung des Beklagten. Er wiederholt seine Behauptung, bei einer Betriebsprüfung vom 28. Juli 2008 habe die Mitarbeiterin der Klägerin erklärt, sich der Auffassung der Bundesagentur anzuschließen, dass kein Baubetrieb vorliege, und rügt, dass das Arbeitsgericht seinem Antrag nicht entsprochen habe, der Klägerin die Vorlage des Protokolls dieser Mitarbeiterin aufzugeben. Die Zeugen hätten bekundet, überwiegend Entrümpelungsarbeiten im Außen- und Innenbereich seines zur späteren Vermietung bestimmten Objekts durchgeführt zu haben. Die Hauptgewerke seien an Unternehmen des Baugewerbes vergeben worden. Mit der von ihm geführten Aufstellung über die Tätigkeit seiner Arbeitnehmer habe sich das Arbeitsgericht nicht auseinandergesetzt. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV sei nicht zu entnehmen, dass eine Zusammenrechnung verschiedener Ausnahmetatbestände nicht erfolgen dürfe. Soweit er inzwischen die verlangte Auskunft erteilt habe, sei dies ausdrücklich nur zur Vermeidung einer Zahlung der ausgeurteilten Entschädigung erfolgt. Der Beklagte beantragt, unter Änderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des Versäumnis-urteils vom 10. November 2009 die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich der begehrten Entschädigung festgestellt werde. Sie tritt den Angriffen der Berufung mit Rechtsausführungen entgegen. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.