6 Sa 2557/11

Leitsatz: Nicht nach Abs. 3 untergebracht i.S.d. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sind nur solche Beschäftigten mit einem ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnis, denen eine zumutbare andere Stellung angeboten worden ist, die sie jedoch nicht angenommen haben. 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 07.12.2011 – 56 Ca 7834/11 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu ihr weder aufgrund Befristung zum 30.09.2011 beendet noch durch Kündigung vom 19.05.2011 zum 30.06. oder 31.12.2011 aufgelöst worden ist. 2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben bei einem Streitwert von 36.724,60 € die Klägerin zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10 zu tragen, während die Kosten der Berufungsinstanz bei einem Streitwert von 33.052,14 € der Beklagten auferlegt werden. 3. Die Revision wird zugelassen. 1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere den Anforderungen des § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO entsprechend begründet worden. 1.1 Dafür genügte, dass die Beklagte der Ansicht des Arbeitsgerichts, sie sei mit der C. BKK identisch, mit dem Argument entgegengetreten ist, diese sei durch den Schließungsbeschluss des Bundesversicherungsamts zum 30.06.2011 ausgelöscht worden, wodurch dem Arbeitsverhältnis der Klägerin das Rechtssubjekt abhanden gekommen sei. Außerdem hat die Beklagte die Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V durch das Arbeitsgericht als mit dessen Wortlaut unvereinbar eingegriffen. 1.2 Dass sich die Beklagte mit der Begründung des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der vorsorglich erklärten Kündigungen nicht näher befasst hat, war unschädlich. Da die beiden Kündigungen zum selben bzw. einem späteren Termin als die streitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes ausgesprochen worden sind, waren sie vom Streit um diesen Beendigungstatbestand umfasst. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung setzt denknotwendig voraus, dass dieses nicht spätestens zum selben Termin bereits anderweit beendet worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 05.10.1995 – 2 AZR 909/04 – BAGE 81, 111 = AP ZPO § 519 Nr. 48 zu II 1 d. Gr.). 2. Die Berufung ist unbegründet. 2.1 Der Tenor war lediglich sprachlich dem Prozessergebnis anzupassen. Eines gesonderten Ausspruchs hinsichtlich der geltend gemachten Beendigung kraft Gesetzes bedurfte es nicht, weil dieser bereits von der durch §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG vorgegebenen Feststellung der Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses zum selben Termin umfasst ist. 2.2 Die Klage ist zulässig, weil sich die Beklagte berühmt, das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur C. BKK sei kraft Gesetzes bzw. durch deren vorsorgliche Kündigungen zum 30.06. bzw. spätestens 31.12.2011 aufgelöst worden, während die Klägerin in der Beklagten ihren bisherigen Arbeitgeber sieht. 2.3 Die Klage ist begründet. Das seit dem 01.01.2004 zur C. BKK bestehende Arbeitsverhältnis der Klägerin ist weder kraft Gesetzes zum 30.06.2011 noch durch außerordentliche Kündigung zu diesem Termin oder zum 31.12.2011 aufgelöst worden. Diese Feststellung war gegenüber der Beklagten zu treffen, weil diese personenidentisch mit der C. BKK ist und sich der Streit auch nicht durch die zum 30.09.2011 getroffene Befristungsabrede erledigt hat. 2.3.1 Das Arbeitsverhältnis der Klägerin hat nicht gem. §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V mit dem Tag der Schließung der C. BKK am 30.06.2011 geendet. 2.3.1.1 Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, der gem. § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auch für die Beschäftigten einer Betriebskrankenkasse gilt, enden die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung. Da eine einseitige Unterbringung eines Arbeitnehmers bei einem anderen Arbeitgeber rechtlich nicht möglich ist, kann damit nur der Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages gemeint sein. Und da § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht ans Unterbleiben einer Unterbringung als solches anknüpft, sondern daran, dass die Unterbringung nicht nach Abs. 3 herbeigeführt worden ist, nur dann von einer unterbliebenen Unterbringen gesprochen werden, wenn dem Beschäftigten in Erfüllung der Verpflichtung aus § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V eine zumutbare neue Stellung angeboten worden ist, die er jedoch abgelehnt hat. Nur ein solches Verständnis wird auch der Rechtsstellung derjenigen Beschäftigten einer Betriebskrankenkasse gerecht, deren Arbeitsverhältnis nicht mehr durch ordentliche Kündigung beendet werden kann und für die deshalb § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V die entsprechende Anwendung des § 163 Abs. 3 Satz 3 SGB V vorschreibt. Nach dem Verständnis der Beklagten würden dagegen die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Beschäftigter unterschiedslos mit der Schließung enden. 2.3.1.1.2 Dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bei diesem Verständnis auf die Beschäftigten mit ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnissen überhaupt nicht anwendbar sei, worin nach Ansicht der Beklagten ein krasser Wertungswiderspruch läge, trifft nicht zu. Da diese nicht nach Abs. 3 Satz 3 untergebracht werden müssen, endet ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der eingeschränkten Verweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auch ohne ein Angebot einer neuen Stellung. Sollten sich allerdings die dagegen im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken als begründet erweisen, dürfte dies dann auch auf die Regelung der Beendigung ordentlich nicht mehr kündbarer Arbeitsverhältnisse durchschlagen. 2.3.1.2 Die angebotene Stellung einer Kundenberaterin entsprach als solche durchaus der bisherigen Dienststellung der Klägerin. Das Angebot war aber gleichwohl für sie unzumutbar, weil es mit der genannten Bandbreite einer Vergütung von 2.568 bis 3.413 € zu unbestimmt war und der Klägerin im ungünstigsten Fall eine Einkommenseinbuße von 30 % gebracht hätte. Mit Rücksicht auf den durch Alter und Beschäftigungszeit der Klägerin bedingten Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 MTV BKK, an den § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V die entsprechende Geltung des § 164 Abs. 3 Satz 3 knüpft, können insoweit keine geringeren Anforderungen als im Falle einer Änderungskündigung nach § 2 Satz 1 KSchG (dazu BAG, Urteil vom 10.09.2009 – 2 AZR 822/07 – BAGE 132, 78 = AP KSchG 1969 § 2 Nr. 142 R 15) gestellt werden. 2.3.2 Die beiden vorsorglich erklärten außerordentlichen Kündigungen vom 19.05.2011 waren unwirksam. Zum einen konnte das Arbeitsverhältnis der Klägerin gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 MTV BKK allein aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen außerordentlich gekündigt werden. Zum anderen hat die Beklagte trotz entsprechender Ausführungen im angefochtenen Urteil mit ihrer Berufung nichts dafür vorgebracht, im Falle dringender betrieblicher Gründe eine richtige Auswahlentscheidung entsprechend § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG getroffen zu haben. Damit lagen auch die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen nicht vor. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es auch nicht zu einem Wegfall der C. BKK zum Schließungszeitpunkt gekommen, und ist der Betrieb auch nicht zum 30.06. oder 30.12.2011 stillgelegt worden, sondern hat sich lediglich der Betriebszweck geändert. 2.3.3 Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die Befristungsabrede vom 10./14.06.2011 nicht auf eine neue vertragliche Grundlage gestellt und damit zum 30.09.2011 aufgelöst worden, obwohl die Parteien keinen entsprechenden Vorbehalt vereinbart haben (zu dessen typischer Bedeutung BAG, Urteil vom 24.08.2011 – 7 AZR 228/10 – NZA 2012, 385 R 50 f.). Dies ergab sich bereits daraus, dass die Beklagte in der Präambel des von ihr vorformulierten Arbeitsvertrages ausdrücklich hervorgehoben hat, sich nicht für die Rechtsnachfolgerin der C. BKK zu halten. Dass sich diese Rechtsansicht als unzutreffend darstellte, war für die Auslegung des Erklärungsverhaltens unerheblich. Dementsprechend ist mit einer E-Mail vom 15.06.2011 an alle Mitarbeiter noch einmal ausdrücklich bestätigt worden, dass auch seitens der C. BKK als vermeintlich anderer juristischer Person der vorbehaltlosen Unterzeichnung der Befristungsabreden kein Verzicht auf die Geltendmachung eventueller Rechte aus den bisherigen Arbeitsverhältnissen beigemessen werde. 2.3.4 Arbeitgeber des sonach über den 31.12.2011 hinaus fortbestehenden Arbeitsverhältnisses der Klägerin ist die Beklagte. Als Abwicklungskörperschaft ist sie mit der C. BKK personenidentisch. Diese ist lediglich zum 30.06.2011 geschlossen worden, damit aber nicht zugleich auch sofort erloschen. Vielmehr gilt eine geschlossene Betriebskrankenkasse gem. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V als fortbestehend, bis die Geschäfte abgewickelt sind, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Andernfalls hätte sich auch die Verweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auf die Regelung über eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse in § 164 Abs. 6 Satz 1 ArbGG erübrigt, weil diese mangels eines Vertragspartners ohnehin geendet hätten. 3. Nebenentscheidungen 3.1 Für die gem. § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen ohne Rücksicht auf das sich auf die Entscheidung in der Sache beschränkende Verschlechterungsverbot des § 528 Satz 2 ZPO zu treffende Entscheidung über die Verteilung der erstinstanzlichen Kosten war der Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes oder die beiden Kündigungserklärungen oder die Befristungsabrede mit ihren jeweils drei Monate auseinander liegenden Endterminen gem. § 42 Abs. 3 Satz 1 Ts. 1 GKG mit jeweils drei Monatseinkommen der Klägerin zu bewerten. Ihren zurückgenommenen Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung hat die Kammer mit einem Monatseinkommen bewertet (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – BAGE 96, 95 = AP KSchG 1969 § 9 Nr. 39 zu III d. Gr.). Dementsprechend ergab sich eine Teilung der Kosten gem. §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO im Verhältnis 1 zu 9. Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung hat die Beklagte gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. 3.2 Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V zuzulassen. Die am …..1960 geborene Klägerin stand seit dem 16.09.1991 in einem Arbeitsverhältnis zum Land Berlin, das ab 01.01.1999 mit dessen Betriebskrankenkasse weitergeführt wurde. Diese fusionierte zum 01.01.2004 mit der BKK Hamburg zur C. BKK. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen vom 01.05.2010 Anwendung. Danach war das Arbeitsverhältnis der Klägerin, die zuletzt als Sachbearbeiterin im Kundenservice ein Monatsgehalt von 3.672 € brutto bezog, nur noch aus einem Grund in ihrer Person oder ihrem Verhalten außerordentlich kündbar. Nach Anzeige ihrer Überschuldung ordnete das Bundesversicherungsamt durch Beschluss vom 04.05.2011 die Schließung der C. BKK zum 30.06.2011 an. Davon machte diese der Klägerin mit Schreiben vom 09.05.2011 (Abl. Bl. 11 und 12 GA) unter Hinweis darauf Mitteilung, dass deren Arbeitsverhältnis zum 30.06.2011 enden werde. Mit Schreiben vom 09.06.2011 (Abl. Bl. 373 GA) wurde der Klägerin eine Beschäftigung als Kundenberaterin bei der BKK G. in Bobingen zu einem Gehalt von 2.568 € bis 3.413 € brutto angeboten, das die Klägerin nicht annahm. Daraufhin kündigte die C. BKK ihr mit Schreiben vom 19.05.2011 (Abl. Bl. 13 GA) vorsorglich außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2011 und höchstvorsorglich zum 31.12.2011. Zum 01.07.2011 wurde die Klägerin aufgrund eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten vom 10./14.06.2011 (Abl. Bl. 365-370 GA) als Sachbearbeiterin für die Zeit bis 30.09.2011 eingestellt. Mit E-Mail vom 15.06.2011 an alle Mitarbeiter (Abl. 522 GA) stellte die C. BKK klar, dass sie der Annahme eines Angebotes der Beklagten nicht die Bedeutung eines Verzichts auf die Geltendmachung evtl. Rechte ihr gegenüber beimessen wolle. Sie sei lediglich der Ansicht, dass die Beklagte nicht ihre Rechtsnachfolgerin sei. Die Erklärung eines Vorbehalts sei deshalb nicht erforderlich. Nach Rücknahme eines Antrages der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht am 30.06.2011 beendet worden sei, sondern darüber hinaus fortbestehe, dass es weder durch die außerordentliche Kündigung vom 19.05. zum 30.06.2011 beendet worden sei noch durch die weitere Kündigung vom selben Tag zum 31.12.2011 beendet werde und dass es auch nicht durch die Befristung vom 10.06. zum 30.09.2011 beendet worden sei. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klage richte sich gegen die C. BKK, Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung, die mit der C. BKK identisch sei; lediglich der Körperschaftszweck habe sich mit der Schließung geändert. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei durch die Schließung der Beklagten nicht gem. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V beendet worden. Entweder sei diese Vorschrift ohne Überschreitung ihres Wortsinns dahin auszulegen, dass sie lediglich die deklaratorische Aussage enthalte, die Arbeitsverhältnisse könnten zum Schließungszeitpunkt im Rahmen des allgemeinen Arbeitsrechts beendet werden. Oder es handele sich um eine Beendigungsnorm, die nur dann greife, wenn dem Arbeitnehmer ein i.S.d. § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V zumutbares Angebot unterbreitet worden sei, dieser es jedoch nicht angenommen habe, sofern nicht im Rahmen der Abwicklung eine Weiterbeschäftigung über den Kündigungszeitpunkt hinaus möglich gewesen oder jedenfalls tatsächlich erfolgt sei. Keine dieser beiden Auslegungsvarianten komme der Beklagten zugute. Sollte die zweite Variante greifen, erschiene die Bestimmbarkeit des unterbreiteten Angebots wegen der offen gelassenen Frage der Wahrung des Besitzstandes fraglich. Jedenfalls habe sich die Unzumutbarkeit aufgrund der mündlich vorgetragenen, unstreitig gebliebenen Betreuung der pflegebedürftigen Großmutter der Klägerin ergeben. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht durch die beiden Kündigungen vom 19.05.2011 beendet worden. Dabei könne zu Gunsten der Beklagten eine ordnungsgemäße Anhörung des Hauptpersonalrats unterstellt werden, auch wenn die Anhörungsliste noch nachzureichen sei. Die außerordentliche Kündigung zum 30.06.2011 sei schon deshalb unwirksam, weil die „soziale Ausschlussfrist“ nicht nach Maßgabe der ordentlichen Kündigungsfrist bis zum 31.12.2011 eingehalten worden sei. Aber auch die zu diesem Termin erklärte Kündigung sei unwirksam, weil die Beklagte noch erheblichen Abwicklungsbedarf gehabt habe, wie sich aufgrund der aus Parallelverfahren bekannten Weiterbeschäftigung anderer Mitarbeiter von drei bzw. sechs Monaten über den 31.12.2011 hinaus ergeben habe. Das Unterlassen einer Sozialauswahl begründe eine tatsächliche Vermutung, dass diese auch im Ergebnis falsch gewesen sei. Diese Vermutung zu widerlegen, erscheine im Hinblick auf die gerichtsbekannte Weiterbeschäftigung einer ordentlich kündbaren Arbeitnehmerin schwer möglich. Die Befristungsabrede sei ebenfalls unwirksam. Ein Befristungsgrund in Form vorübergehenden Arbeitsbedarfs bestehe jedenfalls deshalb nicht, weil schon ein Wegfall des Arbeitsbedarfs mit dem 31.12.2011 nicht dargetan worden sei. Gegen dieses ihr am 16.12.2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 29.12.2011 eingelegte und am 14.02.2012 begründete Berufung der Beklagten. Sie meint, das Arbeitsverhältnis der Klägerin habe bereits aufgrund Schließung der C. BKK und des damit verbundenen Arbeitgeberwegfalls von selbst geendet. Durch den Schließungsbeschluss sei die C. BKK als Körperschaft des öffentlichen Rechts ausgelöscht worden; damit sei deren Rechtsverhältnissen, soweit diese ihrem Zweck gedient hätten, das Rechtssubjekt abhanden gekommen. Die verfassungsorientierte Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V durch das Arbeitsgericht stehe im Widerspruch zum Wortlaut, brächte keinerlei Rechtssicherheit und liefe dem gesetzgeberischen Ziel zuwider. Mangels einer Rechtsnachfolge könnten die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Warteschleifen-Urteil zu den Arbeitsverhältnissen ehemaliger DDR-Beschäftigter nicht herangezogen werden. Aufgrund der Schließung der C. BKK liege eine Betriebsstilllegung vor, wie sie umfassender nicht sein könne, was auch die vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen rechtfertige. Zur Bedeutung der getroffenen Befristungsabrede verweist die Beklagte auf ein Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 16.11.2011 – 8 Ca 237/11 (Abl. 497-506 GA). Die Beklagte beantragt, die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält die Berufung mangels ausreichender Auseinandersetzung mit den tragenden Erwägungen des angefochtenen Urteils bereits für unzulässig. Jedenfalls sei es auch unter Beachtung des weiten gesetzgeberischen Gestaltungsfreiraums keinesfalls gerechtfertigt, dergestalt in die Tarifautonomie und die gesetzlichen Regelungen zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen einzugreifen, dass den Arbeitnehmern jeglicher Bestandsschutz genommen werde, zumal bei Einhaltung der tariflichen und gesetzlichen Regelungen eine Gefährdung eines funktionierenden Gesundheitssystems kaum eintreten dürfte. Gelte eine Betriebskrankenkasse hinsichtlich ihrer eigenen Forderungen gegenüber Dritten auch über den Schließungszeitpunkt hinaus als fortbestehend, leuchte nicht ein, wieso dies nicht auch für Arbeitsverhältnisse gelten solle. Das ihr unterbreitete Angebot einer neuen Stellung erfülle die gesetzlichen Anforderungen nicht, weil es unbestimmt gewesen und erst nach der Beendigungserklärung der Beklagten erfolgt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.