24 Sa 541/12

Leitsatz: Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 27.06.2012, 24 Sa 2524/11, das vollständig dokumentiert ist. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 883/12) I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08. Februar 2012 - 56 Ca 8081/11 - wird zurückgewiesen. II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen. III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. I. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die in der zweiten Instanz noch streitgegenständlichen Beendigungstatbestände nicht beendet worden. 1. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin endete nicht durch die Schließung der Betriebskrankenkasse am 30.06.2011. a) Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 30.06.2011 ist nicht bereits deshalb eingetreten, weil die Existenz der C. BKK als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit ihrer Schließung geendet hätte und der Klägerin deshalb ihr Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt schlicht abhanden gekommen wäre, wie die Beklagte gemeint hat. Vielmehr gilt die Beklagte nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V bis zur Abwicklung der Geschäfte als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Bei der geschlossenen Kasse und der Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung handelt es sich um dasselbe Rechtssubjekt, weshalb es auch einen Errichtungsakt nicht gab. Bereits an der Weiterbeschäftigung einer Vielzahl von Arbeitnehmern für die Zwecke der Abwicklung wird deutlich, dass nicht bereits die Schließung der Beklagten als solche zur Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse geführt haben kann. Überdies hätte es der Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, nach welcher die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht werden, mit dem Tag der Schließung enden, nicht bedurft, wenn bereits die Schließung selbst eine Beendigung sämtlicher Vertragsverhältnisse auslösen würde. b) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht kraft Gesetzes nach § 155 Abs. 4 Satz 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V beendet worden. Der gesetzliche Beendigungstatbestand „Schließung der Kasse“ in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer wie die Klägerin nicht anwendbar. Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 3 S. 3 SGB V ist die ordentliche Unkündbarkeit, wie die Auslegung dieser Vorschriften ergibt. aa) Der Auslegung von Gesetzen ist der Wortlaut der Vorschrift, der systematische Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und der Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat, zugrunde zu legen (BAG 15.11.2011 - 9 AZR 348/10 -, NZA 212, S. 323; 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 -, NZA 2008, S. 1237). bb) Der Wortlaut und die Systematik von § 164 Abs. 3 S. 3, Abs. 4 S. 1 SGB V, wonach die Arbeitsverhältnisse der nicht nach Absatz 3 Untergebrachten mit dem Tag der Schließung enden, machen deutlich, dass sich die Vorschrift nur auf tariflich Unkündbare bezieht. § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V bestimmt, dass die in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V für den Fall der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse geregelten gesetzlichen Vorschriften für Betriebskrankenkassen entsprechend gelten mit der Maßgabe, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäftigte gilt, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift auf die Schließung einer Betriebskrankenkasse ist allen Beschäftigten, die nicht Dienstordnungsangestellte sind und deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann, bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Des Weiteren ist entsprechend § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V jede Betriebskrankenkasse verpflichtet, Anstellungen nach Satz 3 anzubieten und die Angebote den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich zu machen. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V setzt ausdrücklich eine fehlende Unterbringung der Beschäftigten nach Absatz 3 voraus. Mit der Anknüpfung der Beendigungsfolge an den fehlenden Erfolg des Unterbringungsverfahrens wäre eine Geltung auch für ordentlich Kündbare, hinsichtlich derer eine solche Unterbringungspflicht nicht besteht, nicht zu vereinbaren. cc) Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten dieselbe Auslegung. Die Arbeitsverhältnisse ordentlich kündbarer Arbeitnehmer können bei tatsächlicher Einstellung der Tätigkeit der Kasse aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werden; es bedarf deshalb keines zusätzlichen gesetzlichen Beendigungstatbestandes, um diese Vertragsverhältnisse aufzulösen. Diesen Arbeitnehmern gehen ihre Arbeitsplätze in der Folge der Schließung der Beklagten bei Vorliegen der hierfür erforderlichen Voraussetzung eines Wegfalles der Beschäftigungsmöglichkeit zum Kündigungstermin endgültig verloren, ohne dass ihnen, wie den unkündbaren Arbeitnehmern, zur Abwendung des Arbeitsplatzverlustes zuvor die Weiterbeschäftigung in einer anderen Kasse angeboten werden muss. Die Nichteinbeziehung der ordentlich kündbaren Arbeitnehmer in den gesetzlichen Beendigungstatbestand führt daher nicht zu einer sinnwidrigen Benachteiligung der unkündbaren Arbeitnehmer der Beklagten und zu dem von der Beklagten behaupteten Wertungswiderspruch. dd) Die Rechtsauffassung der Beklagten, dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SBG V allein dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft diene und mit der Vorschrift allein der Gefahr eines „Domino-Effekts“, der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft, begegnet werden solle, indem die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit dem Schließungszeitpunkt angeordnet werde, ist bei Anwendung der genannten Auslegungsmethoden nicht haltbar. (1) Wenn nämlich § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V die Maßgaben von § 164 Abs. 3 SGB V ausdrücklich in Bezug nimmt, dient die Vorschrift jedenfalls auch dem Interesse des von Auflösung oder Schließung betroffenen Personals an einer zumutbaren anderweitigen Weiterbeschäftigung und der Sicherung der Weiterbeschäftigungsansprüche der von der Schließung der Kasse betroffenen unkündbaren Arbeitnehmer. (2) Zudem ließe sich das Verständnis der Beklagten mit der aus Art. 12 GG herzuleitenden Schutzpflicht des Staates zur Sicherung der Beschäftigungsinteressen der Arbeitnehmer und dem bei der Einschränkung dieser Grundrechtsposition aufgrund der von der Beklagten aufgezeigten Gemeinwohlinteressen (Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft) zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht vereinbaren. (a) Der Eingriff in die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer im Sinne der von der Beklagten vertretenen „tabula-rasa-Lösung“ durch eine gesetzlich angeordnete Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung ohne gleichzeitigen sofortigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses, ohne gerichtliche Überprüfbarkeit durch ein Kündigungsschutzverfahren und ohne jegliche gesetzlich vorgesehene Kompensation wäre zwar zur Gefahrenabwehr für das System des gesetzlichen Krankenversicherungsschutzes geeignet. (b) Trotz des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers im Hinblick auf zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zum Zwecke der Abwicklung wäre die sofortige Beendigung durch gesetzliche Anordnung jedoch nicht erforderlich. Es ist nicht erkennbar, weshalb gerade durch die Notwendigkeit des Ausspruchs einer Kündigung und der Einhaltung der Kündigungsfrist der von der Beklagten befürchtete „Domino-Effekt“ eintreten könnte, zumal die Kassen, die von der Schließung betroffene Arbeitnehmer weiterbeschäftigen, für deren Bezahlung im Gegenzug die von diesen zu erbringenden Arbeitsleistungen erhalten. (c) Jedenfalls aber wäre eine solche Lösung nicht angemessen, da in diesem Fall im Gesetz selbst weder eine ansatzweise Sicherung der Beschäftigungsansprüche der betroffenen Arbeitnehmer noch eine anderweitige Kompensation für den schwerwiegenden Eingriff in ihre Berufsfreiheit enthalten wäre. 2. Die von der Beklagten vorsorglich zum 30.06.2011, höchst vorsorglich zum 31.12.2011 erklärte Kündigung vom 19.05.2011 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt i.S.v. § 1 Abs. 2 und 3 KSchG. a) Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sind nach dem Vortrag der Beklagten nicht feststellbar. aa) Wird eine Betriebsstilllegung in mehreren Abschnitten durchgeführt und hierbei der Entschluss gefasst, ehemalige Arbeitnehmer der bisherigen Belegschaft mit Abwicklungsarbeiten zu betrauen, ist die Kündigung nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis bedingt, wenn eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes auf einem anderen Arbeitsplatz in dem Betrieb nicht möglich ist (BAG 16. September 1982 - 2 AZR 211/80 - AP Nr. 4 zu § 22 KO). bb) Soweit die Beklagte sich auf die Schließung zum 30.06.2011 beruft und meint, darin liege eine Betriebsstilllegung, wie sie umfassender nicht sein könne, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Betriebsstilllegung zum 30.06.2011 hat es nicht gegeben. Dass bei der Beklagten nicht sämtliche Beschäftigungsmöglichkeiten zum Zeitpunkt der Schließung am 30.06.2011 entfallen sind, zeigt sich bereits an der über den 30.06.2011 hinaus erfolgten Weiterbeschäftigung diverser Arbeitnehmer der Beklagten mit Arbeiten zur Abwicklung der geschlossenen Betriebskrankenkasse. Diese gilt nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Auch ein Wegfall sämtlicher Beschäftigungsmöglichkeiten zum 31.12.2011 ist nicht erkennbar, da diese Arbeiten voraussichtlich erst im Jahre 2012 oder 2013 beendet sein werden. Die Beklagte hat nicht im Einzelnen vorgetragen, aufgrund welcher Umstände gerade für die Klägerin jegliche Beschäftigungsmöglichkeit zum 30.06.2011 bzw. zum 31.12.2011 entfallen sein soll. b) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert zudem an der unterlassenen Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. aa) Die Kündigung ist auch dann sozial nicht gerechtfertigt, wenn bei der Auswahl des zu Kündigenden soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt worden sind. Der Sinn des Kündigungsschutzgesetzes besteht darin, den gekündigten Arbeitnehmern so weit wie möglich einen Arbeitsplatz zu erhalten. Gerade weil im Falle einer etappenweise durchgeführten Betriebsstilllegung oftmals nicht abzusehen ist, wie lange noch Mitarbeiter für die Abwicklung benötigt werden, ist es erforderlich, zumindest dem schutzbedürftigsten Teil der Mitarbeiter die noch vorhandenen Arbeitsplätze zu sichern. Solange noch Arbeit vorhanden ist und diese aufgrund der getroffenen Unternehmensentscheidung von Mitarbeitern der ehemaligen Belegschaft bewältigt werden soll, muss sich die Auswahl, welche Arbeitnehmer hierzu weiterbeschäftigt werden sollen, nach sozialen Gesichtspunkten richten. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglicht es auch im Falle einer Betriebsstilllegung, berechtigten Belangen des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Für die Abwicklung unentbehrliche Arbeitnehmer können daher in jedem Fall weiterbeschäftigt werden sozial nicht gerechtfertigt, wenn bei der Auswahl des zu Kündigenden soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt worden sind. Der Sinn des Kündigungsschutzgesetzes besteht darin, den gekündigten Arbeitnehmern so weit wie möglich einen Arbeitsplatz zu erhalten. Gerade weil im Falle einer etappenweise durchgeführten Betriebsstilllegung oftmals nicht abzusehen ist, wie lange noch Mitarbeiter für die Abwicklung benötigt werden, ist es erforderlich, zumindest dem schutzbedürftigsten Teil der Mitarbeiter die noch vorhandenen Arbeitsplätze zu sichern. Solange noch Arbeit vorhanden ist und diese aufgrund der getroffenen Unternehmensentscheidung von Mitarbeitern der ehemaligen Belegschaft bewältigt werden soll, muss sich die Auswahl, welche Arbeitnehmer hierzu weiterbeschäftigt werden sollen, nach sozialen Gesichtspunkten richten. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglicht es auch im Falle einer Betriebsstilllegung, berechtigten Belangen des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Für die Abwicklung unentbehrliche Arbeitnehmer können daher in jedem Fall weiterbeschäftigt werden (BAG 16. September 1982 - 2 AZR 211/80 - AP Nr. 4 zu § 22 KO). bb) Auch wenn man im Entscheidungsfall davon ausgeht, dass für die Abwicklungsarbeiten nur noch ein Teil der Arbeitnehmerschaft benötigt wurde bzw. wird, bedurfte es in Hinblick auf die über den 30.06.2011 bzw. den 31.12.2011 hinaus erfolgte Weiterbeschäftigung diverser Arbeitnehmer nach diesen Grundsätzen vor Kündigungsausspruch einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Diese ist unstreitig unterblieben. Die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, selbst im Falle der Durchführung einer Sozialauswahl wäre die Klägerin aufgrund ihrer Sozialdaten spätestens zum 31. 12. 2011 zu kündigen gewesen. 4. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist gerechtfertigt, weil nach der Entscheidung dieser Instanz das Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht vor dem 31. 12. 2012 beendet wird. II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. III. Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG für die Beklagte zuzulassen. Die Parteien streiten um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund gesetzlicher Anordnung sowie über die Wirksamkeit zweier vorsorglicher Kündigungen seitens der Beklagten. Die Beklagte entstand mit Wirkung zum 01.01.2004 durch Zusammenschluss der BKK B. und der BKK H.. Weitere Fusionen mit der Ba. BKK und der be. BKK erfolgten zum 01.01.2005. Die Klägerin war seit 1.01.1999 bei der Beklagten bzw. bei deren Rechtsvorgängern bei einer monatlichen Bruttovergütung von 4086 € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen vom 15.03.2010/ 24.03.2011 (künftig: MTV) Anwendung. Nach Anzeige der Überschuldung durch die Beklagte am 07.04.2011 ordnete das Bundesversicherungsamt mit Bescheid vom 04.05.2011 die Schließung der Beklagten zum 30.06. 2011 an. Mit Schreiben vom 09.05.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Schließung mit dem 30.06.2011 ende. Nach Unterrichtung des Personalrats kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 19.05.2011 das Arbeitsverhältnis vorsorglich zum 30.06.2011 und „höchst vorsorglich zum nächstmöglichen Termin am 31.12.2011“. Mit am 29.05.2011 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangener Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses gewandt. Seit ihrer Schließung tritt die Beklagte als „C. BKK Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“ auf. Die Klägerin schloss am 29.06.2011 mit dieser einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 01.07.2011 bis 31.1.2012. Die Klägerin hat beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Schließung vom 30.06.2011 beendet worden ist. 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten durch die Kündigung vom 19.05.2011 weder zum 30.06.2011, noch zum 31.12.2011 aufgelöst worden ist. 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.06.2011 hinaus fortbesteht. 4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den im Anstellungsvertrag vom 19.05.1998 festgelegten Arbeitsbedingungen als Angestellte in Berlin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen. 5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Befristungsabrede zum 31.12.2011 noch durch die Befristungsabrede vom 15.11.2011 zum 31.01.2012 beendet worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit Urteil vom 8.2.2012 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben. Gegen das der Beklagten am 8.3.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.3.2012 Berufung eingelegt und diese am 20.4.2012 begründet. Sie ist der Ansicht, die Interpretation der gesetzlichen Vorschriften in §§ 155, 164 SGB V durch das Arbeitsgericht gehe fehl. Grundsätzlich sollten nach dieser Vorschrift alle Beschäftigungsverhältnisse enden und nur andernorts untergebrachte Beschäftigte ihren Arbeitsplatz nicht verlieren. Die Gesetzesbegründung zu der Vorgängerregelung, die, weil nur auf die Innungskrankenkassen bezogen, nicht vergleichbar sei, sei unscharf formuliert. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V solle nicht den Arbeitnehmern eine bessere rechtliche Stellung als im Insolvenzverfahren verschaffen, sondern diene dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft. Mit der Vorschrift solle der Gefahr eines „Domino-Effekts“, der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft, begegnet werden, indem die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit dem Schließungszeitpunkt angeordnet werde. Nur dieses Normverständnis werde den Vorgaben des BVerfG gerecht und begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem Gesetzgeber sei zum Ausgleich der Interessen des Schutzes eines bezahlbaren und funktionierenden sozialen Krankenversicherungsschutzes und der Berufsfreiheit ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Seine hier vorliegende Entscheidung für eine „tabula-rasa-Lösung“ zur Vermeidung einer Überforderung des gesetzlichen Krankenversicherungssystems sei nicht zu beanstanden. Eine „verfassungskonforme Auslegung“ sei abzulehnen. Da nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur unkündbare Mitarbeiter im Unterbringungsverfahren zu berücksichtigen seien, wäre nach dieser Ansicht § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V konsequenterweise auf ordentlich kündbare Beschäftigte überhaupt nicht anwendbar, was jedoch krass wertungswidersprüchlich sei und in eklatantem Widerspruch zum Wortlaut der Verweisungsnorm in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V stehe. Welche Kriterien an die Zumutbarkeit des Unterbringungsangebots zu stellen seien, sei im Übrigen äußerst fraglich, gesetzliche Vorgaben gebe es hierzu nicht, räumliche Kriterien könnten kaum eine Rolle spielen. Da eine Krankenkasse eine Körperschaft öffentlichen Rechts sei, könne für die rechtliche Bewertung nicht einfach „blankes“ Arbeitsrecht herangezogen werden. Mit der Schließung habe sie aufgehört, rechtlich zu existieren. Das Erlöschen einer Körperschaft lediglich durch Abwicklung aller Rechtsverhältnisse sei dem öffentlichen Recht fremd. Mit der Schließung sei den Rechtsverhältnissen der C. BKK das Rechtssubjekt abhanden gekommen und es liege eine Betriebsstilllegung vor, wie sie umfassender nicht sein könne, wobei die Arbeitnehmer durch die gesetzlichen Regelungen insgesamt nicht schlechter gestellt würden als Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft im Falle der Insolvenz oder Betriebsstilllegung. Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt: 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08.02.2012, Aktenzeichen 56 Ca 8081/11, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Klägerin beantragt nach Rücknahme ihrer Klageanträge zu 3) und 5) und Beschränkung ihres Beschäftigungsantrags bis zum 31. 12. 2012, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.