19 Sa 1228/12 19 Sa 1394/12, 19 Sa 1228/12, 19 Sa 1394/12

Leitsatz: Es ist aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes nicht geboten, für die Zeit vor der rechtskräftigen Entscheidung über die fehlende Tariffähigkeit der CGZP die Vorschriften aus den Tarifverträgen anzuwenden, die mit der CGZP abgeschlossen wurden.(Rn.38) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 330/13) I. Die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 09.05.2012 - 4 Ca 1550/11 - werden zurückgewiesen. II. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte zu 60 %, die Klägerin zu 40% bei einem Gesamtstreitwert in der Berufung in Höhe von 3.817,31 EUR. III. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen. Die jeweils frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufungen der Parteien, die auch sonst zulässig sind, sind jeweils unbegründet. 1. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die klägerischen Ansprüche für die Zeit vom 02.07.2007 bis zum 31.12.2007 abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird ausdrücklich Bezug genommen, von einer Wiederholung wird abgesehen, § 69 Abs. 2 ArbGG (vgl. Bl. 9 ff. des angefochtenen Urteils). Zur Berufung ist nur noch Folgendes auszuführen: Wie das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat, hat die Klägerin ihren Anspruch auf Differenzvergütung aus dem Grundsatz des Equal-Pay gemäß § 10 Abs. 4 i. V. m. § 9 Nr. 2 AÜG schon nicht ausreichend dargelegt. Sie ist hingegen insoweit darlegungspflichtig. Dahin stehen bleiben kann deshalb, ob ein solcher Anspruch auch deswegen nicht bestand, weil sie zuvor arbeitslos war und die Beklagte ihr für insgesamt höchstens 6 Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrages, den die Leiharbeitnehmerin zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hat, gewährt. Ebenfalls dahingestellt bleiben kann, ob der Anspruch bereits, wie die Beklagte eingewendet hat, verjährt ist. Der Klägerin oblag es darzulegen, dass vergleichbare Arbeitnehmer im Zeitraum vom 02.07.2007 bis zum 31.12.2007 im Betrieb des Entleihers, wo sie tätig gewesen ist, ein höheres Arbeitsentgelt erzielt haben, als die Klägerin tatsächlich von der Beklagten erhalten hat. Dies hat die Klägerin nicht vermocht. Zu Recht hat das Arbeitsgericht bereits darauf hingewiesen, dass die Auskunft gemäß § 13 AÜG, die der Klägerin vom Entleiherbetrieb gegeben worden ist und die sie in 1. Instanz vorgelegt hat (vgl. Anlage K 7, Bl. 15 d. A.) schon nicht den klägerischen Anspruch begründen kann, da hier die Löhne und Gehälter beim Entleiherbetrieb erst für die Zeit ab 01.01.2008 mitgeteilt worden sind. Diese Festlegung durch das Arbeitsgericht hat die Klägerin auch nicht angegriffen. Der mit ihrer Berufungsbegründung vorgelegten Auskunft mit Schreiben vom 18.07.2011 (vgl. Anlage K 9, Bl. 153 d. A.) ist nicht deutlich genug zu entnehmen, dass im Entleiherbetrieb in der hier fraglichen Zeit ein Bruttolohn in Höhe von 7 €/Stunde gezahlt worden ist für solche Tätigkeiten, die die Klägerin ausgeübt hat und die ihr vertraglich als Helferin/Produktionsarbeiterin entsprechend ihrer beruflichen Qualifikation zustand. Denn mit der Auskunft vom 18.07.2011 ist nur mitgeteilt worden, dass der durchschnittliche Bruttostundenlohn für eine Tätigkeit im gewerblichen Bereich in Höhe von 7 € im hier streitigen Zeitraum ermittelt worden sei. Vorliegend geht es jedoch nicht um einen ungefähren Zahlungsanspruch, den die Klägerin geltend macht, sondern um einen von ihr zu beziffernden Stundenlohn, der sich auf diese Auskunft nicht stützen lässt. Dafür ist die Auskunft viel zu breit gefasst und der Stundenlohn nicht konkret mitgeteilt worden. Es geht nicht um einen „durchschnittlichen“ Stundenlohn, sondern um einen konkreten Stundenlohn, der einer Arbeiterin gezahlt worden ist, die wie die Klägerin als Produktionshelferin im Entleiherbetrieb tätig war. Ein solches ergibt sich aus der Auskunft jedoch nicht. Damit entfiel auch der Zinsanspruch der Klägerin. 2. Auch die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 2.223,47 € brutto nebst entsprechenden Zinsen sowie zur Erteilung einer Abrechnung über diesen Bruttobetrag verurteilt. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird ausdrücklich Bezug genommen, von einer erneuten Wiedergabe wird abgesehen, § 69 Abs. 2 ArbGG. 2.1. Der in der Höhe unstreitige Zahlungsbetrag für die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 10.09.2008 ergibt sich aus § 10 Abs. 4 AÜG in Verbindung mit § 9 Nr. 2 AÜG. Danach kann die Leiharbeitnehmerin im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung mit dem Verleiher von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt. 2.2. Mit der von der Klägerin vorgelegten Auskunft in Anlage K 7 (vgl. Bl. 15 d. A.) steht fest, dass die Klägerin als vergleichbare Beschäftigte im Entleiherbetrieb einen Stundenlohn in Höhe von 7,50 € brutto gehabt hätte. Nach den von ihr mitgeteilten Stundenleistungen ergab sich der jeweils monatlich zu errechnende Differenzbetrag. Auf die Berechnung des Arbeitsgerichts, die von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden ist, wird ausdrücklich Bezug genommen (vgl. Bl. 11 und 12 des Urteils). Unter Abzug der von der Beklagten in dem Zeitraum geleisteten Zahlungen ergab sich der ausgeurteilte Betrag. 2.3. Zu Recht hat doch auch das Arbeitsgericht die Anrechnung der Aufwendungsentschädigungen, die die Beklagte der Klägerin im fraglichen Zeitraum gezahlt hat, abgelehnt. Entgegen der Ansicht der Beklagten geht das Bundesarbeitsgericht zwar von einem weiten Entgeltbegriff aus, hat aber ausdrücklich die Anrechenbarkeit von Aufwandsentschädigungen, wie sie hier vorlagen, nicht bestätigt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch darauf hingewiesen, dass Arbeitsentgelt und Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB nicht identisch seien und dass Aufwendungsersatz keine Gegenleistung sei zur erbrachten Arbeitsleistung. Damit kann ein klassischer Aufwendungsersatz auch nicht dem weiten Entgeltbegriff zugerechnet werden. Vorliegend ist ausdrücklich klarzustellen, dass es nicht um Prämien, Sonderzahlungen, Mietzuschüsse oder ähnliches geht, sondern, wie schon § 4 a des Arbeitsvertrages sagt, um Verpflegungsmehraufwand und andere Aufwandsentschädigungen. Dies sind Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte gem. § 670 BGB in Verbindung mit den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Sie können nicht auf den Anspruch der Klägerin aus § 10 Abs. 4 in Verbindung mit § 9 Nr. 2 AÜG angerechnet werden. Beide Ansprüche stehen nebeneinander. 2.4. Im Übrigen teilt das Berufungsgericht nicht die Rechtsauffassungen der Beklagten zur tarifrechtlichen und arbeitnehmerüberlassungsrechtlichen Rechtslage im vorliegenden Fall. Die zwischen den Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung ist nämlich gemäß § 9 Ziff. 2 AÜG unwirksam. Sie sieht auch für die Zeit der Überlassung der Klägerin an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vor. Die Voraussetzungen der diese Vorschrift einschränkenden Tariföffnungsklausel in § 9 Ziff. 2 Satz 3 und 4 Halbsatz sind nicht erfüllt. Zwar ist im Arbeitsvertrag die Geltung abweichender Tarifverträge, hier des Haustarifvertrages bei der Beklagten mit der CGZP vereinbart. Diese Vereinbarung geht jedoch ins Leere. Wie auch das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, entfalten diese Tarifverträge keine Rechtswirkung, weil die CGZP nicht tariffähig war. Dies hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 14.12.2010 – 1 ABR 19/10 – entschieden. Diese Entscheidung hat die fehlende Tariffähigkeit der CGZP nicht nur mit Rechtskraft gegenüber den seinerzeitigen Verfahrensbeteiligten festgestellt, sondern sie entfaltet Wirkung für und gegen alle (BAG vom 23.05.2012 – 1 AZB 67/11). Die fehlende Tariffähigkeit der CGZP bewirkt die Unwirksamkeit der hier im Streitzeitraum geltenden Tarifverträge. Zu Unrecht meint die Beklagte auch, aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes und aufgrund der extrem schwierigen Rückabwicklung von Ansprüchen sei eine Anwendung der Vorschriften des in Bezug genommenen Tarifvertrages bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Tariffähigkeit der CGZP geboten. Der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung wird nicht geschützt (BAG vom 15.11.2006 – 10 AZR 665/05; Wiedemann/Oetker, TVG, 6. Auflage, § 2 Rdnr. 15; HWK/Henssler, 5. Auflage, § 2 TVG Rdnr. 3). Dies hat zu Recht das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ebenso zuletzt mit Urteil vom 13.06.2012 – 24 Sa 213/12 - entschieden; darauf wird vorliegend ausdrücklich Bezug genommen. Auch die Lehre vom fehlerhaften Tarifvertrag gebietet kein anderes Ergebnis. Praktische Schwierigkeiten der Rückabwicklung bestehen vorliegend nicht. Beiderseitige Hauptleistungen sind nämlich nicht rückabzuwickeln. Statt des hier nichtigen tariflichen Vergütungssystems gelten die beim Entleiher angewandten Bestimmungen eines vergleichbaren Arbeitsplatzes. Auch Vertrauensschutz kann die Beklagte nicht beanspruchen. Dies gilt schon deswegen, weil der in Bezug genommene Tarifvertrag keine Richtigkeitsgewähr für sich in Anspruch nehmen kann und nur deswegen unter anderem von einer tarifunfähigen Vereinigung geschlossen worden ist, um Dumpinglöhne im Interesse der Verleihbranche zu begründen. Das Ziel, das Lohnniveau unter das der gesetzlichen Regelung zu drücken und den tarifdispositiven Arbeitnehmerschutz zu beseitigen, wird von der Rechtsordnung nicht geschützt. Auch aus dem aus Artikel 20 Abs. 3 GG folgenden Verbot der echten Rückwirkung von Rechtsfolgen auf einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt ergibt sich nicht, dass die gesetzlichen Ansprüche der Klägerin auf Equal-Pay entfallen. Aus den grundrechtlichen Verbürgungen ergibt sich allerdings, dass auch die Rechtsprechung den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu beachten hat (Bundesverfassungsgericht vom 14.01.1987 – 1 BVR 1052/79). Vertrauensschutz bedeutet nämlich unter anderem Schutz vor Rückwirkung. Dieser allgemeine Vertrauensschutz steht allerdings sogar der teleologischen Reduktion einer gesetzlichen Vorschrift nicht generell entgegen (vgl. dazu im Einzelnen Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 13.06.2012 – 24 Sa 213/12 mit weiterem Nachweis). Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 14.12.2010 unter anderem auf eine bestimmte Auslegung des § 2 Abs. 3 TVG Bezug genommen. Das Vertrauen der Beklagten auf die von ihr bevorzugte Interpretation des § 2 Abs. 3 TVG ist jedoch nicht geschützt. Denn das Bundesarbeitsgericht hat von der anerkannten Auslegungsmethode der teleologischen Reduktion Gebrauch gemacht. Das Vertrauen der Beklagten auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist erst recht nicht geschützt, weil dieser Schutz nicht die hinreichende Begründung einer geänderten Rechtsprechung umfasst, jedenfalls dann nicht, wenn diese sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. Im Übrigen, dies übersieht die Beklagte, hat das Bundesarbeitsgericht mit seiner Entscheidung vom 14.12.2010 seine Rechtsprechung gerade nicht geändert (BAG vom 22.05.2012 – 1 ABR 27/12 – Rdnr. 25, zitiert nach juris). Zu Recht hat insoweit das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, a. a. O. bereits darauf hingewiesen, dass von einer bisherigen ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Frage der Ableitung der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation von der Tariffähigkeit ihrer Mitgliedsverbände nichts bekannt war. Mithin hat das Bundesarbeitsgericht nicht seine ständige Rechtsprechung geändert. Dies gilt im Übrigen, wie das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, a. a. O. bereits festgestellt hat, auch gegenüber einer angeblich ganz herrschenden Meinung im Schrifttum. Im Übrigen hat die Beklagte nicht ansatzweise konkret dargelegt, auf welcher tatsächlichen Grundlage sie nach der bisherigen Rechtsprechung von einer etwaigen Tariffähigkeit der CGZP ausgehen durfte. Das bloße Vertrauen auf eine lediglich ihr vorteilhafte Rechtsauslegung allein reicht jedenfalls nicht. Auf welch unsicherer Basis dieses behauptete Vertrauen entstanden ist, zeigt schon die Tatsache, dass die CGZP bereits vor Verabschiedung ihrer ersten Satzung Tarifverträge abgeschlossen hat. Wie das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, a. a. O. bereits festgestellt hat, hätten die Arbeitgeber bzw. ihre Verbände bei Prüfung der Satzung mindestens in der Fassung des Jahres 2003 erhebliche Zweifel an der Tariffähigkeit haben müssen, weil Aufgabe der Tarifgemeinschaft nach Nr. 3 der Satzung aus dem Jahre 2003 darin bestanden hat, die tariflichen Interessen der Mitgliedsgewerkschaften zu vertreten und für deren Mitglieder Tarifverträge abzuschließen. Sonstige oder weitere Regelungen über Aufgaben und Zuständigkeiten für die Zeitarbeitsbranche enthielt die Satzung nicht (vgl. Beschluss des LAG Berlin-Brandenburg vom 07.12.2009 – 23 TaBV 1016/09). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Quote ergibt sich daraus, dass die Berufung der Klägerin mit einem Streitwert in Höhe von 1.493,84 €, bestehend aus dem geltend gemachten Zahlungsanspruch zuzüglich 100 € für den Abrechnungsanspruch zurückzuweisen war und die Berufung der Beklagten in Höhe von 2.323,47 € zurückzuweisen war, nämlich dem zuerkannten Zahlungsanspruch in Höhe von 2.223,47 € zuzüglich 100 € für den zuerkannten Abrechnungsanspruch. Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen. Die Klägerin begehrt von der Beklagten, welche ein Zeitarbeitsunternehmen betreibt, die Zahlung des Differenzbetrages zwischen der ihr gezahlten Vergütung und dem Arbeitsentgelt, welches ihr Entleiher für vergleichbare eigene Arbeitnehmer während ihrer Tätigkeit im Betrieb des Entleihers gezahlt hat, für den Zeitraum vom 02.07.2007 bis zum 10.09.2008 aus dem Grundsatz des Equal-Pay. Die Klägerin war auf der Basis des Arbeitsvertrages vom 02.07.2007 (vgl. Bl. 1 – 3 d. A.) in dem genannten Zeitraum als Helferin/Produktionsarbeiterin im Betrieb der I. A. I. (Germany) GmbH mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden tätig. Gemäß § 2 a des Arbeitsvertrages waren die Tarifverträge der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) in ihrer jeweils gültigen Fassung als mit der Beklagten abgeschlossene Haustarifverträge in Bezug genommen. Danach hatte die Klägerin zunächst Anspruch auf Produktivlohn aus der Entgeltgruppe 1 in Höhe von 6,32 € brutto/Stunde, ab 01.04.2008 in Höhe von 6,51 € brutto/Stunde. Gemäß der Entgeltdifferenzierung in § 4 a des Arbeitsvertrages erhielt die Klägerin zunächst nur einen Stundenlohn in Höhe von 5,38 € brutto sowie eine übertarifliche Zulage bei Kundeneinsätzen von stündlich 0,10 € brutto. Zusätzlich erhielt die Klägerin einen Verpflegungsmehraufwand und/oder andere Aufwandentschädigungen in Höhe von 0,94 €/Stunde bis zum 31.03.2008 und ab dem 01.04.2008 0,97 €/Stunde. Ab dem 01.04.2008 zahlte die Beklagte bei Kundeneinsatz einen Stundenlohn in Höhe von 5,54 € brutto. Wegen der monatlichen Abrechnungen wird auf Blatt 67 und 70 ff. der Akte Bezug genommen. Im Übrigen wird auf die Berechnung der Klageforderung Bl. 3 und 4 d. A. Bezug genommen. Hinsichtlich der Differenzberechnung durch die Beklagte wird auf Bl. 48 ff. d. A. Bezug genommen. Mit ihrer beim Arbeitsgericht Cottbus am 24.10.2011 eingegangenen Klage begehrte die Klägerin Zahlung des Differenzlohnes für den oben genannten Zeitraum. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1.338,82 € brutto nebst Zinsen sowie weitere 2.514,40 € brutto nebst Zinsen jeweils in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin jeweils eine Abrechnung über den jeweiligen Bruttobetrag zu erteilen. Mit Urteil vom 09.05.2012 hat das Arbeitsgericht Cottbus – 4 Ca 1550/11 – die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 2.223,47 € brutto nebst entsprechenden Zinsen seit dem 30.10.2011 zu zahlen, die Beklagte weiter verurteilt, der Klägerin eine Abrechnung über den sich aus Ziffer 1 ergebenden Bruttobetrag zu erteilen und hat im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Tatbestandes sowie der Entscheidungsgründe wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils (vgl. Bl. 97 – 111 d. A.) Bezug genommen. Gegen das der Klägerin am 21.06.2012 zugestellte Urteil hat sie am 20.07.2012 Berufung eingelegt und diese am 10.08.2012 begründet. Die Beklagte hat gegen das ihr am 08.06.2012 zugestellte Urteil am 27.06.2012 ihrerseits Berufung eingelegt und diese am 24.07.2012 begründet. Die Klägerin meint nach wie vor, ihr stünde für den Zeitraum von Juli 2007 bis Dezember 2007 ein Stundenlohn in Höhe von 7 € brutto gegenüber den von der Beklagten gezahlten 5,48 € brutto zu. Dies ergebe sich aus der Auskunft des Entleihers für die streitige Zeit mit Schreiben vom 18.07.2012 (vgl. Bl. 153 d. A.), im Übrigen beziehe sie sich auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 09.05.2012 – 4 Ca 1550/11 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, weitere 1.393,84 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit an die klägerische Partei zu zahlen, sowie die Beklagte zu verurteilen, eine Abrechnung über den sich aus dem vorstehenden Betrag ergebenden Bruttobetrag zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, im Übrigen beantragt sie, das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 09.05.2012 – 4 Ca 1550/11 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Im Übrigen beantragt die Klägerin, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte wendet sich überwiegend aus Rechtsgründen gegen die angefochtene Entscheidung und gegen die Berufung der Klägerin. Zu Unrecht sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass ein Tarifvertrag von Anfang an nichtig sei, wenn er von einer Vereinigung ohne Tariffähigkeit geschlossen werde. Dies folge aus der „Lehre vom fehlerhaften Tarifvertrag“. Eine rückwirkende Vernichtung des Tarifvertrages würde zu völlig unannehmbaren Ergebnissen führen. Geboten sei daher eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen. Entschiede man anders, wären die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers schwerwiegend beeinträchtigt. Die Beklagte könne sich auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen. Im Übrigen seien die in den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Aufwendungsersatzansprüche auf einen möglichen Anspruch der Klägerin auf Equal-Pay anzurechnen. Dies ergebe sich unter anderem aus dem weiten Entgeltbegriff in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Für den mit der Berufung verfolgten Anspruch der Klägerin gelte darüber hinaus, dass sie für die ersten 6 Wochen des Bestehens ihres Arbeitsverhältnisses mit solchen Ansprüchen gesetzlich ausgeschlossen gewesen sei, da die Klägerin zuvor arbeitslos war und Arbeitslosengeld erhalten habe. Im Übrigen sei der Anspruch nicht schlüssig dargelegt. Einzubeziehen sei das gesamte von der Beklagten in dem Zeitraum gezahlte Entgelt. Dies gelte auch für Sonderzahlungen, Prämien und Mietzuschüsse. Im Übrigen werde die Richtigkeit der Auskunft im Schreiben vom 18.07.2012 bestritten. Im Übrigen sei der Anspruch verjährt. Die Klägerin hätte schließlich auch Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie ihre Erklärungen im mündlichen Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht Bezug genommen.