15 Sa 212/13

Leitsatz: Betriebe, in denen in industrieller Fertigung Nasszellen hergestellt werden unterfallen dem VTV-Bau gem. § 1Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 (juris: § 1 Abs 2 Abschn 5 Nr 13) (Fertigbauarbeiten), wenn diese Fertigbauteile überwiegend durch eigene Arbeitnehmer zusammengefügt oder eingebaut werden.(Rn.12) I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.11.2012 – 66 Ca 60432/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Insofern war das arbeitsgerichtliche Urteil nicht abzuändern. I. Die Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig. II. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht Berlin hat die Beklagte vielmehr zu Recht verurteilt, für den Zeitraum Dezember 2006 bis November 2011 Sozialkassenbeiträge in Höhe von 663.300,-- € zu zahlen. Auf die zutreffende Begründung wird Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass Betriebe, in denen in industrieller Fertigung Nasszellen hergestellt werden, dem VTV Bau gem. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 (Fertigbauarbeiten) unterfallen, wenn die Fertigbauteile überwiegend durch eigene Arbeitnehmer zusammengefügt oder eingebaut werden. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist folgendes zu ergänzen: 1. Die Beklagte verweist darauf, dass sie zum Teil Nasszellen für die Schweiz und Luxemburg hergestellt habe, ohne diese selbst einzubauen. Selbst wenn dieses Vorbringen als zutreffend unterstellt wird, ändert sich hierdurch die rechtliche Beurteilung nicht. Die Beklagte hatte erstinstanzlich selbst vorgetragen, in den Jahren 2006 und 2007 1.810 Fertigbäder hergestellt zu haben. Rechnet man die hiesigen Zahlen für die Schweiz und Luxemburg auf eine Jahresproduktion um, so werden im Jahresdurchschnitt allenfalls ca. 100 Nasszellen von ungefähr 900 produzierten Nasszellen nicht selbst eingebaut oder zusammengefügt. Insofern verbleibt es bei der Tatsache, dass die Beklagte Nasszellen selbst herstellt und diese durch eigene Monteure vor Ort anschließt. 2. Unerheblich ist auch, dass die Montage vor Ort über der Fertigung arbeitszeitlich nur einen geringen Umfang annimmt. Nach der Regelung des VTV ist nicht verlangt, dass Montagetätigkeiten vor Ort gegenüber den Herstellungsarbeiten zu überwiegen haben. 3. Auch der Hinweis der Beklagten, dass die jeweiligen Gebäude nicht in Fertigbauweise errichtet werden, vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Die entsprechende Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. V Ziff. 13 lautet: „Fertigbauarbeiten: Einbauen oder Zusammenfügen von Fertigbauteilen zur Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken; ferner das Herstellen von Fertigbauteilen, wenn diese zum überwiegenden Teil durch den Betrieb … zusammengefügt oder eingebaut werden; …“ Das Bundesarbeitsgericht hatte jedoch festgestellt, dass eine Erstellung von Bauwerken auch dann vorliegt, wenn die vom Betrieb hergestellten Fertigbauteile von diesem zu Bauwerken zusammengefügt werden (BAG 20.09.2000 – 4 AZR 509/98 – juris Rn. 38), doch bezog sich dies erkennbar auf den 1. Satzteil der Ziff. 13, zumal der dortige Beklagte nach eigenen Angaben Bauwerke unterschiedlichster Art errichtete. Im hiesigen Fall kommt jedoch der 2. Satzteil zu Ziff. 13 zur Anwendung (Herstellen von Fertigbauteilen, wenn diese durch den Betrieb zusammengefügt und eingebaut werden). Insofern muss auch nicht das gesamte Bauwerk in Fertigbauweise errichtet werden. 3. Zu Recht ist das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass die von der Beklagten produzierten Nasszellen Fertigbauteile (BAG 02.07.2008 – 10 AZR 305/07 – juris Rn. 24) sind. Das BAG hat an dieser Stelle jedoch auch entschieden, dass Tätigkeiten, bei denen vorgefertigte Bauelemente schon immer oder doch jedenfalls seit Langem nach Herkommen und Üblichkeit in der Baubranche „fertig“ eingebaut werden, vom Tarifbegriff „Fertigbauarbeiten“ nicht erfasst seien (a. a. O.). Die Beklagte meint insofern, dass dies vorliegend auch der Fall sei, weil der Einbau von Nasszellen bei Hotels, Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen inzwischen absoluter Standard sei. Die Beklagte verkennt jedoch, dass es nicht darum geht, ob eine bestimmte Verwendung kompletter Bauteile bei einem engen Segment von Bauwerken relevant ist. Es kommt vielmehr auf das Herkommen und die Üblichkeit der Baubranche allgemein an. Nach der Rechtsprechung des BAG (a. a. O.) ist darauf abzustellen, ob mit der Verwendung kompletter Baueinheiten die herkömmliche, konventionelle Arbeitsweise am Bau ersetzt wir. Dies ist bei der Verwendung von Nasszellen der Fall. Hierauf hat das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen, denn üblicherweise werden Bäder so errichtet, dass die Frischwasser- und Abwasserleitungen vor Ort montiert werden, diese dann durch eine Vorbauwand (oft Rigips) verkleidet werden, auf die dann Kacheln mit Fugen etc. angebracht werden. Diese herkömmliche Bauweise wird dadurch ersetzt, dass die komplette Nasszelle im Betrieb der Beklagten vorproduziert wird. 4. Die von der Beklagten hergestellten Fertigbauteile (Nasszellen) werden auch durch den Betrieb „zusammengefügt oder eingebaut“. Auch dies hat das Arbeitsgericht Berlin zutreffend erkannt. Mit der Anlage BK4 (Bl. 245 d. A.) hat die Beklagte vorgetragen, welche zeitlichen Anteile durchschnittlich auf die Herstellung und Hausmontage der Nasszelle entfallen. Für das Einschieben des Bades (Verschieben des Bades an den Steigstrang und teilweiser Anschluss Kalt- und Warmwasser) benötigt die Beklagte nach ihren Angaben sechs Personen, die insgesamt pro Bad im Durchschnitt 4,8 Stunden (von 11,9 Monteurstunden pro Ort) benötigen. Dies ist der größte Anteil der Zeitstunden, die vor Ort verbracht werden. Erst durch das Verschieben des Bades an den richtigen Punkt im jeweiligen Stockwerk und den Anschluss an die Kalt- und Warmwasserversorgung wird die Nasszelle mit dem Bau zusammengefügt oder eingebaut. So hat das Bundesarbeitsgericht in einem ähnlichen Fall entschieden, dass Fertigbauteile in Form von Fertiggaragen dadurch eingebaut werden, dass sie passgenau auf ein vorbereitetes Fundament aufgesetzt werden. Nichts anderes folgt hier, indem die Nasszelle durch die eigenen Monteure der Beklagten an der zutreffenden Stelle des Geschoßfußbodens eingeschoben und die entsprechenden Leitungen miteinander verbunden werden. 5. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass dem klägerischen Anspruch ein treuwidriges Verhalten entgegenstünde. Die Beklagte ist insofern der Ansicht, dass wegen des Schreibens vom 3. Mai 2006 die Klägerin sich widersprüchlich verhalte. Diese hätte gründlicher prüfen müssen. Insofern sei ein Vertrauenstatbestand entstanden. Sie habe keinerlei Vorsorge für evtl. Nachforderungen treffen können. Die Klägerin habe sich in Widerspruch zu vorangegangenem Verhalten gesetzt. Zu Recht hat das Hessische LAG (31.08.2004 – 15 Sa 2128/03 – juris Rn. 61) darauf hingewiesen, dass eine Verwirkung von tarifvertraglichen Rechten auch bezogen auf den Unterfall des widersprüchlichen Verhaltens nach § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG ausgeschlossen ist. Im Übrigen ist an eine Verwirkung als Unterfall der der unzulässigen Rechtsausübung ein strenger Maßstab anzulegen. Nach der Rechtsprechung des BAG (24.05.2006 – 7 AZR 201/05 – NZA 2006, 1364, 1366) soll ein anerkennenswertes Vertrauen des Schuldners in das Ausbleiben seiner Inanspruchnahme geschützt werden. Zweck der Verwirkung sei es nicht, Schuldner vorzeitig von der Pflicht zur Leistung zu befreien, denen gegenüber die Gläubiger längere Zeit ihre Rechte nicht geltend gemacht haben. Auch bei Anwendung dieser Grundsätze kann eine Verwirkung schon deswegen nicht angenommen werden, weil es an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Ausweislich des Schreibens, das die Beklagte am 3. Mai 2006 erhalten hat, war die Klägerin ausdrücklich davon ausgegangen, dass das Unternehmen der Beklagten überwiegend die industrielle Fertigung von Nasszellen ausführt, wobei die Montage dieser Elemente nur in einem untergeordneten Umfang durch eigene Arbeitnehmer erfolgt. Schon wegen dieses Hinweises konnte bei der Beklagten ein Vertrauenstatbestand nicht entstehen. Die Beklagte wusste sehr wohl, dass nur in einem äußerst geringen Umfang eine reine Fertigung von Nasszellen (allenfalls ca. 10 %) erfolgt. Sie wusste daher im Umkehrschluss, dass die von ihr gefertigten Nasszellen überwiegend auch von ihr selbst vor Ort eingebaut und zusammengefügt werden. Insofern musste sie auch immer damit rechnen, dass spätestens dann Nachforderungen auf sie zukommen, wenn die Klägerin vom tatsächlichen Sachverhalt Kenntnis erlangen würde. III. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 ArbGG) liegen nicht vor. Insofern ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte an die Klägerin, eine tarifvertraglich bestimmte Einzugsstelle der Sozialkassen des Baugewerbes, für die Zeit von Dezember 2006 bis November 2011 Beiträge in Höhe von insgesamt 663.300,-- € zu zahlen hat. Die Klägerin hatte der Beklagten mit einem Schreiben, das diese am 3. Mai 2006 erhalten hatte, mitgeteilt, dass die Beklagte nicht berechtigt bzw. verpflichtet ist, an den Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilzunehmen (Kopie Bl. 24 d. A.). Hinsichtlich des übrigen unstreitigen Sachverhaltes und des Vorbringens der Parteien in der I. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Mit Urteil vom 29. November 2012 hat das Arbeitsgericht Berlin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 663.300,-- € zu zahlen. Die Beklagte stelle Fertigbauteile her, die sich zum überwiegenden Teil durch den eigenen Betrieb einbaue. Daher unterfalle sie gem. § 1 Abs. 2 Abschn. V Ziff. 13 VTV diesem Tarifvertrag. Die von ihr eingebauten Nasszellen seien Fertigbauteile. Hierdurch werde auch die konventionelle Arbeitsweise am Bau ersetzt, denn die konventionelle Bauweise eines Bades sehe vor, dass dessen Bestandteile (Decken, Wände, Böden, Rohre, Fliesen, Sanitäranlagen) ursprünglich vor Ort gefertigt bzw. montiert werden. Die Beklagte baue diese Bäder auf der Baustelle auch ein. Erst durch die von den Arbeitnehmern der Beklagten vor Ort ausgeführten Arbeiten werde erreicht, dass die Bäder ihrem bestimmungsgemäßen Zweck zugeführt und damit fertiggestellt werden. Erst wenn das Bad mit dem Rest des Gebäudes verbunden sei, sei das Bad nutzbar. Rechtlich sei unerheblich, wie viele Arbeitnehmer mit der Herstellung der Fertigbauteile einerseits und wie viele Arbeitnehmer mit dem Einbau auf der Baustelle andererseits beschäftigt seien. Die Beklagte sei auch nicht vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgenommen, da sie keinen Betrieb des Klempnerhandwerks oder des Wasserinstallationsgewerbes unterhalte. Der Anspruch sei auch in der geltend gemachten Höhe begründet. Allein im Herstellungsprozess seien zwischen 29 und 45 Mitarbeiter beschäftigt. Einer Berechnung der Beitragsforderungen auf der Grundlage der statistischen Durchschnittslöhne stünden keine rechtlichen Bedenken entgegen. Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Dieses Urteil ist der Beklagten am 14. Januar 2013 zugestellt worden. Die Berufung ging am 6. Februar 2013 beim Landesarbeitsgericht ein. Nach Verlängerung bis zum 14. April 2013 erfolgte die Berufungsbegründung am 11. April 2013. Die Beklagten behauptet, zwischen 2005 und 2012 157 Nasszellen für die Schweiz und zwischen 2007 und 2011 359 Nasszellen für Luxemburg geliefert zu haben, ohne diese mit eigenen Monteuren zu installieren. Für die Fertigung einer Nasszelle seien im Schnitt 47,6 Arbeitsstunden aufzuwenden. Auf der jeweiligen Baustelle seien weitere 11,9 Arbeitsstunden angefallen. Ihr Betrieb unterfalle nicht dem Geltungsbereich des VTV, denn die Montage umfasse im Gegensatz zur Fertigung nur einen geringen Umfang. Fertigbau liege auch deswegen nicht vor, weil das gesamte Gebäude nicht in Fertigbauweise hergestellt werde. Durch die Bauelemente werde auch nicht die herkömmliche Bauweise ersetzt. Der Einbau derartiger Nasszellen bei Hotels, Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen sei heute absoluter Standard. Angesichts des Schreibens vom 3. Mai 2006 sei die Heranziehung zu Sozialkassenbeiträgen jedenfalls treuwidrig. Es sei ein Vertrauenstatbestand entstanden. Die Beklagte beantragt, in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. November 2012, Gz.: 66 Ca 60432/12, verbunden mit 66 Ca 60832/12, die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.