6 TaBV 953/13

Leitsatz: Der Träger eines Krankenhauses, der an einzelnen Tagen in der Woche von seinen Ärzten auswärtige Operationen durchführen lässt, muss für die Heranziehung von ihm dort gestelltem nichtärztlichen Fremdpersonal die Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG einholen.(Rn.19) 1. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 06.03.2013 – 3 BV 37/12 – teilweise geändert. 2. Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, die Zustimmung des Betriebsrats zum Einsatz von Mitarbeitern der Gesundheitszentrum B. GmbH einzuholen, die bei Operationen in deren Räumlichkeiten durch angestellte Ärzte der Arbeitgeberin als OP-Schwestern und -Pfleger eingesetzt werden. 3. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. 4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. 1. Die Arbeitgeberin ist Eigentümer eines Gebäudes, worin die Gesundheitszentrum B. an der H. GmbH (GZB), ihre 100prozentige Tochter, ein medizinisches Versorgungszentrum betreibt. Darin werden der Arbeitgeberin an zwei bis drei Tagen pro Woche zwei komplett eingerichtete Operationssäle zur Verfügung gestellt. Außerdem stellt die GZB neben dem Anästhesisten und dem Anästhesiefachpersonal auch OP-Schwestern und -Pfleger, denen von den angestellten Ärzten der Arbeitgeberin bei den Operationen Anweisungen erteilt werden. Der Betriebsrat ist der Ansicht, dass sich der Einsatz der OP-Schwestern und -Pfleger als Einstellung darstelle. Seinen Antrag, der Arbeitgeberin deren Einsatz ohne seine Zustimmung zu untersagen, hat das Arbeitsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es werde bei der Durchführung der Operationen keine wie auch immer geartete organisatorische Einheit gebildet. Die Ärzte gäben lediglich Arbeitsanweisungen zur Durchführung der Operationen, nicht hingegen arbeitgebertypische Weisungen, insbesondere nicht hinsichtlich sozialer Angelegenheiten wie Dauer und Lage der Arbeitszeit und Urlaub. Gegen diesen ihm am 29.04.2013 zugestellten Beschluss richtet sich die am 27.05.2013 eingelegte und am 20.06.2013 begründete Beschwerde des Betriebsrats. Er tritt der Auffassung entgegen, dass es für die Annahme einer Einstellung eine Organisationseinheit geben müsse, und verweist auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Anforderungen an eine Eingliederung von Fremdpersonal in den Betrieb. Der Betriebsrat beantragt, unter Änderung des angefochtenen Beschlusses 1. der Arbeitgeberin zu untersagen, bei Operationen im Gesundheitszentrum am H., J.-Straße 1, 14776 B. an der H., durch bei ihr angestellte Ärzte und Anästhesisten die OP-Schwestern bzw. -Pfleger und Anästhesiefachkräfte der Gesundheitszentrum Brandenburg GmbH einzusetzen, sofern er dazu seine Zustimmung nicht erteilt habe oder diese im Verweigerungsfalle im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ersetzt worden sei, 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1 der Arbeitgeberin – bezogen auf jeden Tag und jeden Arbeitnehmer – ein Ordnungsgeld anzudrohen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde. Die Arbeitgeberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält die Beschwerde mangels ausreichender Begründung bereits für unzulässig. Die beiden Operationssäle gehörten jedenfalls nicht zu ihrem Betrieb. Auch stelle nicht jeder Einsatz von Fremdpersonal eine mitbestimmungspflichtige Einstellung dar. Dass der Vertragsarbeitgeber des Fremdpersonals ihr als seinem Auftraggeber die Erteilung notwendiger Einzelanweisungen überlasse, begründe keinen rechtlichen Unterschied, sondern sei nur eine Frage der praktikablen Vertragsdurchführung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Beschlusses und die in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. 2. Der Beschwerde war teilweise stattzugeben. 2.1 Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere den Anforderungen des §§ 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG entsprechend begründet worden. Dafür genügte, dass der Betriebsrat ausgeführt hat, weshalb es seines Erachtens entgegen dem Arbeitsgericht nicht auf das Erfordernis einer organisatorischen Einheit ankomme. 2.2 Die Beschwerde ist teilweise begründet. 2.2.1 Allerdings kann der Betriebsrat von der Arbeitgeberin derzeit noch keine Unterlassung verlangen. 2.2.1.1 Ein allgemeiner Unterlassungsanspruch analog § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt bei der Verletzung des Mitbestimmungsrechts bei Einstellungen aus § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG von vornherein nicht in Betracht. Die Regelung eines Beseitigungsanspruchs des Betriebsrats in § 101 Satz 1 BetrVG ist auch hinsichtlich nur kurzzeitiger Maßnahmen abschließend (BAG, Beschluss vom 23.06.2009 – 1 ABR 23/08 – BAGE 131, 145 = AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 48 R 20 f.). 2.2.1.2 Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG waren (noch) nicht erfüllt. 2.2.1.2.1 Allerdings stellt sich der Einsatz von Mitarbeitern des GZB, die bei Operationen in deren Räumlichkeiten durch angestellte Ärzte der Arbeitgeberin als OP-Schwestern und -Pfleger zur Verfügung gestellt werden, als Einstellung i. S. d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dar. Anders verhält es sich lediglich hinsichtlich der Anästhesiefachkräfte, weil diese unter Anleitung eines vom GZB selbst eingesetzten Anästhesisten tätig werden, wie zuletzt unter den Beteiligten unstreitig gewesen ist. 2.2.1.2.1.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung i. S. d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Es kommt nicht auf das Rechtsverhältnis an, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen. Maßgebend ist, ob die von ihnen zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeiten sind, welche der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen bestimmt sind und deshalb vom Arbeitgeber organisiert werden müssen. Dies erfordert nicht, dass die eingesetzten Personen in den eigenen Räumlichkeiten des Betriebs tätig werden oder dass eine (neue) organisatorische Einheit von einer gewissen Dauer gebildet wird, wie aber das Arbeitsgericht gemeint hat. Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung gegenüber den betreffenden Personen wahrnehmen (BAG, Beschluss vom 13.12.2005 – 1 ABR 51/04 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 50 zu B I 1 der Gründe). 2.2.1.2.1.2 So verhält es sich hier. Während der Operation unterliegen die vom GZB gestellten OP-Schwestern und -Pfleger vollumfänglich den Weisungen der operierenden Ärzte, was genügt. Dies geht über die Erteilung einzelner Weisungen hinaus, wie sie nach § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf der Grundlage eines Werkvertrags möglich sind. Es ist nicht das GZB, das die Erbringung der nichtärztlichen Leistungen während der Operation organisiert, sondern dies ist Sache der von der Arbeitgeberin damit betrauten Ärzte. Darauf, dass der Einsatz des Personals der GZB in deren Räumlichkeiten erfolgt, kommt es für die Frage einer Eingliederung in den Betrieb der Arbeitgeberin als organisatorische Einheit nicht an. Insoweit verhält es sich nicht anders als etwa beim Einsatz von Leiharbeitnehmern durch einen Baubetrieb auf einer Baustelle, selbst wenn diese Arbeiten in den Räumlichkeiten des Verleihers durchzuführen seien sollten. Dass der Arbeitgeberin hinsichtlich der sozialen Angelegenheiten keine Befugnisse zukommen, ist unerheblich. Auch dies ist im Fall einer Arbeitnehmerüberlassung nicht anders, wo es ebenfalls zu einer entsprechenden Aufspaltung der Arbeitgeberstellung kommt (dazu BAG, Beschluss vom 18.10.1994 – ABR 9/94 – BAGE 78, 142 = AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 5 zu B I 1 a. E. der Gründe). 2.2.1.2.1.3 Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin geht es hier auch nicht um die Frage einer Mitbestimmung des Betriebsrats bei einer Arbeitsleistung für Dritte. Die operierenden Ärzte werden nicht für die GZB, sondern weiterhin für die Arbeitgeberin tätig, auch wenn sie sich dazu in die Räumlichkeiten der GZB begeben müssen. 2.2.1.2.2 Dass die Arbeitgeberin das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG bislang nicht beachtet hat, stellte (noch) keinen groben Verstoß gegen ihre Verpflichtungen aus diesem Gesetz dar. 2.2.1.2.2.1 Grob i. S. d. § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts, wenn sie objektiv erheblich und offensichtlich schwerwiegend ist, was kein Verschulden erfordert (BAG, Beschluss vom 08.08.1989 – 1 ABR 63/88 – BAGE 62, 314 = AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 18 zu B III der Gründe). Von einem groben Verstoß kann keine Rede sein, bei einer schwierigen Rechtsfrage, die auch vom Arbeitsgericht falsch beantwortet worden ist (BAG, Beschluss vom 14.11.1989 – 1 ABR 87/88 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 76 zu B II 2 der Gründe). 2.2.1.2.2.2 Angesichts der ungewöhnlichen Konstellation bei der Heranziehung von Hilfspersonal zu Operationen außerhalb der eigenen Betriebsstätte der Arbeitgeberin erschien die ihr dabei unterlaufene Verletzung des Mitbestimmungsrechts aus § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht als offensichtlich schwerwiegend. Dafür sprach auch, dass das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt ist, eine Eingliederung dieses Hilfspersonals in den Betrieb der Arbeitgeberin zu verneinen. 2.2.2 Dem Begehren des Betriebsrats konnte insoweit entsprochen werden, wie darin als Minus ein Antrag auf Feststellung seines Mitbestimmungsrechts enthalten gewesen ist (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.03.1998 – 9 AZR 172/97 – AP GVG § 21e Nr. 4 zu IV der Gründe). 2.2.2.1 Dieser Antrag war hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, indem er über den Wortlaut des Gesetzes hinaus den Anlassfall abstrakt umschrieben hat (zu diesem Erfordernis BAG, Beschluss vom 19.01.2010 – 1 ABR 55/08 – BAGE 133, 75 = AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 47 R 16). 2.2.2.2 Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Betriebsrats ergab sich daraus, dass die Arbeitgeberin sein Mitbestimmungsrecht auch für ihre weitere Praxis in Abrede gestellt hat. 2.2.2.3 Wegen des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG kann auf die Ausführungen unter 2.2.1.2.1.2 verwiesen werden. 2.3 Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, weil im Beschlussverfahren gemäß § 2 Abs. 2 GKG, § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG Kosten nicht erhoben werden (vgl. BAG, Beschluss vom 30.10.1972 – 1 ABR 7/71 – BAGE 24, 459 = AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 7 zu C der Gründe). Die Voraussetzungen der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde waren nicht erfüllt. 3. Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben.